| D.E. Publicado em 22/03/2016 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018570-70.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CLAUDIO HILARIO ORTH |
ADVOGADO | : | Silvana Afonso Dutra e outro |
: | Raul Antonio Schmitz | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA.
1. Tendo a parte autora já obtido provimento judicial a respeito do tempo rural e dos períodos trabalhados em condições especiais anteriormente a 28.05.1998, inviável nova apreciação da questão em respeito ao princípio da coisa julgada material, restando mantida a sentença quanto ao ponto. 2. Operada a coisa julgada material no que tange ao afastamento da viabilidade de realizar-se a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais após 28-05-1998, não há óbice a que, em nova ação ajuizada pelo segurado, se analise a possibilidade de reconhecer a especialidade do respectivo período para fins de concessão de aposentadoria especial, haja vista que não houve, na primeira ação, exame sobre as condições nocivas do labor desenvolvido pelo requerente no período posterior a 29.05.1998. 3. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. Deixando a parte de comprovar o implemento dos requisitos necessários para a obtenção da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, deve ser averbado o período reconhecido para futura utilização pelo segurado, atentando-se ao fato de que tal período, ante a ocorrência de coisa julgada quanto à possibilidade de realizar-se a conversão em comum do tempo de serviço exercido em condições especiais após 28.05.1998, somente poderá ser considerado como especial para fins de concessão de aposentadoria especial. 5. Para a caracterização da litigância de má-fé, capaz de ensejar a imposição de multa nos termos do art. 17 do CPC, necessário o elemento subjetivo, qual seja, a intenção dolosa. Logo, o reconhecimento da litigância de má-fé pressupõe que a conduta da parte seja realizada na intenção de prejudicar, o que não ocorreu no caso dos autos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a averbação do tempo reconhecido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de março de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8154647v4 e, se solicitado, do código CRC 6C9B5B27. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 11/03/2016 15:55 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018570-70.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CLAUDIO HILARIO ORTH |
ADVOGADO | : | Silvana Afonso Dutra e outro |
: | Raul Antonio Schmitz | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou extinto o feito, sem julgamento de mérito, ante a ocorrência de coisa julgada, e condenou a parte autora e seu procurador, solidariamente, às penas da litigância de má-fé, fixadas em 10% sobre o valor atualizado da causa atualizado. Ainda, condenou parte autora ao pagamento das custas processuais, dos honorários periciais e honorários de R$ 1.000,00 ao procurador do INSS, suspensa a exigibilidade em razão da assistência judiciária gratuita concedida.
Em suas razões de apelação a parte autora sustenta, em síntese, que não houve configuração da coisa julgada, pois na primeira demanda ajuizada não foi oportunizada a produção de provas no que tange à especialidade dos períodos postulados. Ainda, afirma que a ocorrência de coisa julgada não implica automaticamente na condenação da parte promovente nas penas da litigância de má-fé.
Sem as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento de tempo de serviço rural e especial, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data do requerimento administrativo (26.07.2002).
Da coisa julgada
O MM. Julgador singular extinguiu o feito, sem julgamento de mérito, ao fundamento que o feito ora em exame tem as mesmas partes, causa de pedir e pedido do processo 2005.71.08.010468-1, que tramitou perante o 1º Juizado Especial Federal Cível de Novo Hamburgo.
É sabido que para reconhecer a existência de coisa julgada, é preciso a ocorrência de três fatores de forma concomitante: identidade de partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir, além do julgamento de mérito da ação.
No caso, verifica-se que no processo que tramitou perante o Juizado Especial Federal houve julgamento de mérito quanto ao período de trabalho rural postulado, que é idêntico ao período objeto do presente feito (fl. 316).
Desse modo, como o requerente já obteve provimento judicial a respeito do tempo rural postulado (parte do qual, diga-se, já foi reconhecido na via administrativa - fls. 09/11), resta impossibilitada nova apreciação da questão, tendo em vista o princípio da coisa julgada material, a teor do disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Nesse sentido, transcreve-se excerto do voto proferido pelo eminente Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (AC nº 2003.04.01.032879-9/RS, Sessão de 09.11.2005, decisão unânime):
(...)
A causa de pedir foi a mesma alegada na presente ação, trabalho rural e negativa do INSS em conceder o benefício, sendo despicienda a questão de haver a autora produzido ou não prova do período de carência no processo anterior, pois a regra insculpida no art. 474, do Código de Processo Civil, determina que "Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido".
De acordo com o art. 301, §2º, do Código de Processo Civil, "Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido", enquanto em seu §1º, define que "Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada". (...)
Da mesma forma, a sentença proferida no processo 2005.71.08.010468-1 examinou o mérito do pedido de reconhecimento de atividade especial nas empresas Wallauer Filho & Cia Ltda. e Granjas Campestre Ltda. (fl. 316), tratando-se dos mesmos períodos cuja especialidade é buscada na presente demanda.
Todavia, da leitura da sentença proferida no processo anteriormente ajuizado depreende-se que o juízo monocrático, já de início, limitou a análise do tempo especial a 28.05.1998, por entender ser impossível a conversão da atividade desempenhada posteriormente a essa data em tempo de serviço comum.
Nota-se, portanto, que a análise da especialidade da atividade desenvolvida pelo demandante ficou limitada ao momento em que, consoante o entendimento predominante à época, era possível a conversão do respectivo intervalo em tempo de serviço comum.
Assim sendo, é certo que a referida decisão fez operar a coisa julgada material no que tange ao afastamento da viabilidade de realizar-se a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais após 28-05-1998. Isso, todavia, não obsta que ora se analise a possibilidade de reconhecer a especialidade do respectivo período para fins de concessão de aposentadoria especial, haja vista que, consoante se expôs, não houve, naquela ação, exame sobre as condições nocivas do labor desenvolvido pelo requerente no período de 29.05.1998 a 26.07.2002.
Nesse sentido, inclusive, os seguintes julgados desta Corte, proferidos em casos análogos ao presente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA
O fato de ter sido afastada a possibilidade de conversão do tempo especial em comum em acréscimo não se configura coisa julgada, visto que não houve análise de mérito.
(Ag n. 5007738-19.2011.404.0000, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, julgado em 03-08-2011).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA.
Decisão, com força de coisa julgada material, sobre inadmissibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum após 28.05.1998 formulada no âmbito de ação objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, não compromete a formulação de pedido diverso, qual seja, de conversão de aposentadoria proporcional por tempo de serviço em aposentadoria especial mediante reconhecimento da especialidade propriamente dita dos períodos laborais exercidos posteriormente a 28.05.1998.
(Ag n. 5008199-88.2011.404.0000, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rogerio Favreto, julgado em 06-09-2011).
Assim, não houve na demanda antes ajuizada, pronunciamento de mérito acerca do reconhecimento da especialidade do interregno em questão.
Nesse contexto, merece reforma parcial a sentença, devendo ser afastada a coisa julgada, quanto ao período especial de 29.05.1998 a 26.07.2000, o qual, caso reconhecido como especial, poderá ser utilizado exclusivamente para fins de concessão de aposentadoria especial nos termos da fundamentação acima, mantida a sentença, todavia, quanto ao período de labor rural e ao período especial anterior a 28.05.1998, na medida em que, quanto a estes, há identidade de partes, pedido e causa de pedir com feito já transitado em julgado.
Da causa madura
Considerando a edição da Lei nº 10.352, de 26-12-2001, a qual, entre diversas modificações, acrescentou o §3º ao art. 515 do Código de Processo Civil, tem-se por desnecessária a remessa dos autos à instância inferior para ser apreciada a questão de fundo, haja vista que, na hipótese vertente, o feito está pronto para julgamento.
Assim dispõe o §3º do art. 515 do CPC:
§3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
No caso, há exame de matéria de fato e de direito. O feito foi adequadamente instruído e está em condições de julgamento, sendo possível a esta Corte avançar e, desde logo, decidir o mérito da causa. Nesse sentido, as razões expendidas pelo Excelentíssimo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Francisco Falcão, no voto proferido no REsp 591.805/DF, julgado por unanimidade pela Primeira Turma daquele Sodalício, em 07-02-2006, DJ de 06-03-2006, p. 168:
Esse último preceito, sem dúvida, busca afastar os embaraços à prestação jurisdicional célere, desde que a causa reúna condições de imediato julgamento. Em outras palavras, utilizando-me de expressão consagrada em boa parte da doutrina, desde que a causa esteja "madura" para imediato julgamento.
Nesse contexto, autorizada doutrina processual conclui que:
"A inovadora regra cuidou, às escâncaras, de ampliar o espectro do tribunal. O novel comando, à saciedade, está em consonância com a onda reformista no sentido de se alcançar o acesso a ordem jurídica justa, minimizando, pois, os embaraços formais à prestação jurisdicional. É o que alguns denominam de "julgamento da causa madura" pelo tribunal. Com efeito, autorizando-se o tribunal a julgar o mérito, a par da extinção do processo sem a apreciação do pedido, valorizaremos os princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo.
Realmente, o caminho sinalizado da nova regra encontra eco na doutrina mais autorizada. Assim, considerando que o duplo grau de jurisdição não encampa um princípio de cumprimento absoluto (cf. comentários ao art. 496 do CPC), a opção dada pela Lei possibilita, desde que a causa verse questão exclusivamente de direito e esteja em condições de imediato julgamento, o julgamento da lide. Mitiga-se, portanto, o duplo grau de jurisdição em prol da celeridade.
Observe-se, outrossim, que a lei disse menos do que queria dizer. Isso porque, apesar de o texto falar em questão de direito, o fato é que o referido § 3º do art. 515 do CPC deve ser interpretado em consonância com as regras estampadas no art. 330 do CPC, isto é, aquelas que tratam do julgamento antecipado da lide, especialmente no inciso I. Desta feita, quando a questão de mérito for de direito e de fato, porém não houver mais a necessidade de se produzir prova em audiência, não haverá, apesar de extinto o processo sem apreciação do pedido pelo juiz (art. 267, VI, do CPC), qualquer óbice para que o tribunal julgue a lide. Veja, nessa esteira, para reforçar o fundamento prático à adoção ampla do § 3º do art. 515, a lição de Carreira Alvim:
"Como o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio destinado a um fim, não deve ir além dos limites necessários à sua finalidade. Muitas matérias já se encontram pacificadas no tribunal - como, por exemplo, na Justiça Federal e na dos Estados, as questões relativas a expurgos inflacionários - mas muitos juízes de primeiro grau, em lugar de decidirem de vez a causa, extinguem o processo sem julgamento do mérito, o que obriga o tribunal a anular a sentença, devolvendo os autos à origem para que seja julgado o mérito. Tais feitos, estão, muitas vezes, devidamente instruídos, comportando julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC), mas o julgador, por apego às formas, se esquece que o mérito da causa constitui a razão primeira e última do processo".(Cf. constou da exposição de motivos do Projeto de Lei nº 3.474/00, convertido na Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Nesses casos não existe qualquer ilegalidade, pois "não há quebra do due process of law nem exclusão do contraditório, porque o julgamento feito pelo tribunal incidirá sobre o processo precisamente no ponto em que incidiria a sentença do juiz inferior; sem privar o autor de qualquer oportunidade para alegar, provar ou argumentar -oportunidades que ele também já não teria se o processo voltasse para ser sentenciado em primeiro grau de jurisdição" (Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 160)"(Código de Processo Civil Interpretado, Coordenador: Antonio Carlos Marcato, Editora Atlas, pgs. 1.557/1.558).
Transcreve-se também ilustrada ementa de acórdão do STJ em que relator o Ministro Luiz Fux, que reforça os fundamentos acima trazidos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SENTENÇA PROFERIDA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA DECLARADA NULA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 93, IX, DA CF. ARTS. 165 E 458, DO CPC. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC. TEORIA DA CAUSA MADURA. POSSIBILIDADE.
1. A aplicação da Teoria da Causa Madura trazida à lume pelo novel § 3º, do art. 515, do CPC, pressupõe prévia cognição exauriente, de sorte que a pretensão do retorno dos autos à instância a quo revela notória inutilidade.
2. A nulidade da sentença por ausência de fundamentação indica vício do próprio ato decisório, o que não impede a aplicação do § 4º, do art. 515, do CPC, presentes os demais requisitos legais.
3. In casu, o Tribunal assentou de forma insindicável pelo E. STJ (Súmula 07) que:
"a sentença atacada deixou de informar os motivos e as razões que conduziram à procedência do pedido formulado na inicial (...).
Diante de tais considerações, voto no sentido de se acolher a alegação formulada pelo Apelante para, com fundamento nos artigos 165 e 458 do Código de Processo Civil e artigo 93, IX, da Constituição Federal, reconhecer a nulidade da sentença.
Por outro lado, ressalto que o § 3º do art. 515, do CPC, representado pela Lei n.º 10.352/01. permite ao Tribunal, em caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, julgar desde logo a lide, quando a questão versar exclusivamente sobre matéria de direito e estiver em condições de imediato julgamento ou, ainda, utilizando-se de interpretação extensiva do referido parágrafo, estando a lide em condições de imediato julgamento, em face da desnecessidade de outras provas (causa madura).
(...)
No caso em exame, observo que o feito se encontra devidamente instruído e em condições de julgamento, o que permite ao Tribunal cassar a sentença e, de imediato, proferir nova decisão em seu lugar, apreciando as matérias arguidas pelas partes" (fls. 119/121).
4. A nulidade sanável pelo próprio tribunal à luz das questões fáticas e jurídicas postas nos autos, permite a adoção do art. 515, § 4º, do CPC, com o prosseguimento do julgamento da apelação.
(...) omissis (REsp 1096908/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 06-10-2009, DJe de 19-10-2009)
Na mesma linha os recentes precedentes, todos do Superior Tribunal de Justiça: decisão monocrática no REsp 981416, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 18-10-2012; REsp 619405/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20-05-2010, DJe de 08-06-2010; AgRg no Ag 510416/RJ, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 04-02-2010, DJe de 23-02-2010; REsp 930920/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 01-06-2010, DJe de 23-06-2010.
Vencida essa questão, passa-se à análise do mérito.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp nº 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06.03.1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, §3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.1997: Anexo do Decreto nº 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.1997 a 06.05.1999: Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.1999 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28.05.2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Caso concreto
O labor especial controverso está assim detalhado:
Ressalta-se que é possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, tão somente, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, habitualmente, às condições prejudiciais à sua saúde. A propósito a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial , porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).
No que tange aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010 - grifei)
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Assim, deve o INSS averbar como especial o período acima indicado, o qual, repita-se, ante a ocorrência de coisa julgada quanto à possibilidade de realizar-se a conversão em comum do tempo de serviço exercido em condições especiais após 28.05.1998, somente poderá ser considerado como especial para fins de concessão de aposentadoria especial.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.
Do direito ao benefício
Considerando-se que o período acima reconhecido como especial não pode ser convertido em comum, tem-se que o tempo de serviço comprovado pelo autor continua sendo o mesmo já computado pelo INSS por ocasião do requerimento administrativo (fls. 09/11), sendo insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Da mesma forma, o período especial reconhecido perfaz 04 anos, 01 mês e 28 dias, insuficiente, portanto, para a concessão da aposentadoria especial.
Portanto, o autor tem direito à averbação do tempo de serviço especial ora reconhecido (04 anos, 01 mês e 28 dias), para fins de futura obtenção de benefício previdenciário, nos termos antes mencionados.
Da continuidade da atividade especial
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012) decidiu pela inconstitucionalidade do §8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, §1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Dos consectários legais
Em razão da sucumbência recíproca, devem os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, ser compensados entre as partes, independentemente de AJG. Custas processuais suportadas igualmente pelas partes, suspendendo-se a exigibilidade quanto à parte autora por ser beneficiária da AJG, isento o INSS, por se tratar de feito que tramitou perante a Justiça Estadual do RS.
Da litigância de má-fé
Quanto à condenação da parte autora e de seu advogado nas penas de litigância de má-fé, merece provimento o apelo.
Para a caracterização da litigância de má-fé, capaz de ensejar a imposição de multa nos termos do art. 17 do CPC, necessário o elemento subjetivo, qual seja, a intenção dolosa. Logo, o reconhecimento da litigância de má-fé pressupõe que a conduta da parte seja realizada na intenção de prejudicar, o que não ocorreu no caso dos autos, na medida em que parte do pedido do autor (especialidade do período posterior a 28.05.1998) foi reconhecida.
Logo, resta afastada a litigância de má-fé.
Da tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à averbação do tempo ora reconhecido em favor da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a averbação do tempo reconhecido.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/03/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018570-70.2014.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00100914220078210068
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | CLAUDIO HILARIO ORTH |
ADVOGADO | : | Silvana Afonso Dutra e outro |
: | Raul Antonio Schmitz | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 685, disponibilizada no DE de 26/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A AVERBAÇÃO DO TEMPO RECONHECIDO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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