PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. RUÍDO. LIMITES LEGAIS. AGREGAR FUNDAMENT...

1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 2. Diante da existência de omissão, impõe-se a correção do acórdão no ponto em que equivocado, ainda que, sanada a omissão, a alteração da decisão surja como conseqüência necessária. Embargos de declaração providos com efeitos infringentes. 3. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 5. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício. 6. Inalterado, contudo, o resultado do julgado. 7. Embargos de declaração providos em parte para agregar fundamentos ao julgado e para efeitos de prequestionamento.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, para agregar fundamentos ao julgado, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009 no tocante aos consectários legais - embora mantendo o diferimento da questão, em definitivo, para a fase de cumprimento de sentença -, bem como para considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta Sexta Turma.

O INSS sustenta que o voto condutor do acórdão encerra algumas omissões, a serem sanadas pela via dos embargos declaratórios, com excepcionais efeitos infringentes, para que (1) haja o prequestionamento; (2) que não é possível o reconhecimento do tempo especial agente ruído, sob argumento de que não há laudo pericial; que a exposição deve ser permanente e habitual; (3) quanto ao art. 57, 8º que seja sanada a presente omissão, determinando-se a anexação de cópia da decisão proferida no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000 ou, alternativamente, transcrevendo-se, nos presentes embargos (como parte integrante do acórdão embargado), a decisão da Corte Especial; (4) quanto aos consectários legais: a definição dos consectários legais deve ocorrer no julgamento da ação ordinária, nos termos do art. 491 do CPC; e (5) aplicação da lei 11.960/2009. Inconstitucionalidade declarada pelo STF na decisão das adi's 4357 e 4425 restrita aos precatórios de natureza tributária. ofensa ao art. 102, caput e alínea "l" da cf/88: Considerando que o acórdão não aplicou o art. 5º da Lei n. 11.960/09 porque pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório, requer o INSS o pronunciamento quanto à matéria pertinente a seguir exposta, para que possa ser possível a interposição de recursos aos Tribunais Superiores.

Intimada para se manifestar, a parte autora tomou ciência do acórdão e renunciou ao prazo para interposição de recurso.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão-somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).

O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial, laborada com exposição aos agentes ruído e abestos, está assim detalhado: de 26-01-87 a 04-05-09.

No acórdão proferido já houve a análise e reconhecimento da integralidade do período em relação ao asbesto.

Alega, o INSS, a omissão da decisão, bem como a impossibilidade do reconhecimento do período em relação ao ruído diante da falta de laudo pericial, bem como da ausência de habitualidade e permanência à exposição.

Passo a analisar o agente físico ruído.

Segundo o PPP acostado aos autos (ev.11, procadm 1, fls. 15-17), o autor, durante o período postulado, exercia as funções de ajudante de obras internas, ajudante de manutenção, meio oficial mecânico e oficial mecânico.

Entendo que o referido documento se mostra válido e hábil a comprovação da exposição ao ruído de forma habitual e permanente. Em razão disso, entendo possível a utilização desses documentos para comprovação da especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor.

Desse modo, conforme o PPP acostado no evento 11, procadm 1, fls. 15-17, considero, que o autor estava exposto aos seguinte níveis de ruído:

- 26/01/1987 a 31/12/1987 - ND

- 01/01/1988 a 30/04/1988 - ND

- 01/05/1988 a 31/12/1988 - ND

- 01/01/1989 a 31/08/1989 - ND

- 01/09/1989 a 31/12/1989 - ND

- 01/01/1990 a 30/11/1990 - 89,5 dB

- 01/12/1990 a 31/12/1990 - ND

- 01/01/1991 a 31/12/1991 - 86,4 dB

-01/01/1992 a 31/05/1992 - 87,3 dB

- 01/06/1992 a 31/12/1992 - ND

- 01/01/1993 a 30/09/1993 - ND

- 01/10/1993 a 31/12/1993 - 92 dB

- 01/01/1994 a 31/07/1994 - ND

- 01/08/1994 a 30/11/1994 - ND

- 01/12/1994 a 31/12/1994 - ND

- 01/01/1995 a 31/12/1995 - ND

- 01/01/1996 a 31/12/1996 - 89,5 dB

- 01/01/1997 a 31/12/1997 - 87,8 dB

- 01/01/1998 a 31/12/1998 - 90,8 dB

- 01/01/1999 a 31/12/1999 - 91 dB

- 01/01/2000 a 31/12/2000 - 86,2 dB

- 01/01/2001 a 31/12/2001 - 85,7 dB

- 01/01/2002 a 31/12/2002 - 81,3 dB

- 01/01/2003 a 31/12/2003 - 86,9 dB

- 01/01/2004 a 31/12/2004 - 85 dB

- 01/01/2005 a 31/12/2005 - 81 dB

- 01/01/2006 a 31/12/2006 - 84,5 dB

- 01/01/2007 a 31/12/2007 - 78,9 dB

- 01/01/2008 a 11/09/2008 (DER) - 78,9 dB

Tendo em vista que especificamente quanto ao agente nocivo ruído, e o entendimento desta Turma, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

Com base nessas informações entendo que o autor faz jus ao reconhecimento da especialidade em relação ao ruído nos seguintes períodos, já que acima dos níveis de tolerância acima citados:

- 01/01/1990 a 30/11/1990 - 89,5 dB

- 01/01/1991 a 31/12/1991 - 86,4 dB

-01/01/1992 a 31/05/1992 - 87,3 dB

- 01/10/1993 a 31/12/1993 - 92 dB

- 01/01/1996 a 31/12/1996 - 89,5 dB

- 01/01/1997 a 31/12/1997 - 87,8 dB

- 01/01/1998 a 31/12/1998 - 90,8 dB

- 01/01/1999 a 31/12/1999 - 91 dB

- 18/11/2003 a 31/12/2003 - 86,9 dB

Observado o acórdão que reconheceu a integralidade do período em relação ao asbesto (de 26/01/87 até a DER, ou seja, 11/09/2008) e que os períodos acima referidos se encontram em concomitância, não há alteração no tempo de labor da parte autora.

Por tais motivos, está sanada a omissão no voto proferido quanto ao agente nocivo ruído, devendo os períodos acima referidos serem igualmente reconhecidos.

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Indefiro o pedido de anexação de cópia da decisão proferida no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000 ou, alternativamente, transcrevendo-se, nos presentes embargos (como parte integrante do acórdão embargado), já que a decisão é pública e de livre acesso.

No caso, em relação aos consectários legais, bem como na aplicação da Lei 11.960/2009, também objeto dos embargos opostos pelo INSS, verifica-se a necessidade de acrescentar a seguinte fundamentação:

Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando que a questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se a solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.

A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Desse modo, devem ser acrescentados à fundamentação do acórdão os parágrafos citados, mantido o provimento.

Desse modo, devem ser acrescentados à fundamentação do acórdão os parágrafos citados, devendo ser reconhecida a especialidade dos períodos de 01/01/1990 a 30/11/1990; de 01/01/1991 a 31/12/1991; de 01/01/1992 a 31/05/1992; 01/10/1993 a 31/12/1993; de 01/01/1996 a 31/12/1996; de 01/01/1997 a 31/12/1997; de 01/01/1998 a 31/12/1998; de 01/01/1999 a 31/12/1999; de 18/11/2003 a 31/12/2003, pelo ruído acima dos limites legais, sendo que tal acréscimo de fundamentação em nada altera o acórdão prolatado, em face do reconhecimento da exposição ao asbesto no período de 26/01/1987 até a DER (11/09/2008).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, para agregar fundamentos ao julgado, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009 no tocante aos consectários legais - embora mantendo o diferimento da questão, em definitivo, para a fase de cumprimento de sentença -, bem como para considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2408, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, PARA AGREGAR FUNDAMENTOS AO JULGADO, ADOTANDO, INICIALMENTE, O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS - EMBORA MANTENDO O DIFERIMENTO DA QUESTÃO, EM DEFINITIVO, PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA -, BEM COMO PARA CONSIDERAR PREQUESTIONADA A MATÉRIA VERSADA NOS REFERIDOS DISPOSITIVOS, NOS TERMOS DO RELATÓRIO, VOTOS E NOTAS DE JULGAMENTO QUE FICAM FAZENDO PARTE INTEGRANTE DO PRESENTE JULGADO.