| D.E. Publicado em 29/04/2015 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022547-70.2014.404.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | LEIR TEREZINHA RAMOS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Claudiomir Giaretton |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO.
1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. 2. Ausente o vício alegado, são descabidos os embargos declaratórios. 3. Impropriedade dos embargos de declaração com a finalidade de alterar o julgado, pena de lhes emprestar efeitos infringentes, o que só é admitido excepcionalmente. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fins de prequestionamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7491567v3 e, se solicitado, do código CRC 57E41B16. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022547-70.2014.404.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | LEIR TEREZINHA RAMOS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Claudiomir Giaretton |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela parte autora de acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a data do laudo judicial. 2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do PC), é de ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.
Sustenta a embargante, em suma, que há nos autos provas da incapacidade da parte autora desde a cessação do benefício, bem como a Lei 8.213/91 prevê que o benefício deve ser concedido e pago desde a cessação indevida do benefício, utiliza-se a embargante deste meio para pré-questionar o artigo 60, §1º, da Lei 8.213/91, já que o benefício deve retroagir desde 01/03/2003.
É o relatório.
Processo em mesa.
VOTO
Cumpre esclarecer, inicialmente, que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, conclui-se que os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão-somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no art. 535 do CPC.
No caso vertente, pela fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, em especial quanto ao marco inicial do benefício, não se verifica a ocorrência de quaisquer umas das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, como se vê do voto condutor:
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 05-05-14 (data do laudo judicial).
É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passa-se a análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por ortopedista, em 05-05-14, juntada às fls. 104/110, de onde se extraem as seguintes informações:
a) enfermidade: diz o perito que A autora apresenta dor na coluna, com irradiação para os membros inferiores (lombociatalgia), em decorrência de acunhamento do corpo de L2 por sequela de fratura e espondilólise de L5 (desvio rotacional com subluxação do pedículo), com compressão foraminal nesse nível, comprovadas por Ressonância Magnética em novembro de 2011. Também apresenta queixa de dor na coluna cervical com irradiação para os membros superiores (cervicobraquialgia), em decorrência de fusão dos corpos vertebrais (Kipple-Feil) e protusão discal de base larga em C70-T1, comprovadas por Ressonância Magnética de novembro de 2011. Apresenta ainda queixa de dor no ombro esquerdo, em decorrência de tendinite do supraespinhoso e do bíceps, comprovadas por ecografias de abril de 2013. No exame físico apresenta dor em ombro esquerdo, parestesia do membro inferior direito e Lasegue positivo bilateral. Dor à mobilização da coluna cervical e parestesia do membro superior direito... CID 10: M54.4, M43.0, M51.1, M54.2, M53.1 e M75.1... Refere piora dos sintomas nos últimos seis meses;
b) incapacidade: afirma o perito que A doença no estágio em que se encontra a incapacita para qualquer atividade que exija carregar peso acima de 15% de seu peso corporal, trabalhar abaixada ou em posição viciosa ou realizar esforços ou repetição com os membros superiores... Sim. Apresenta incapacidade total e temporária para a agricultura... Impossível precisar. Podemos afirmar que existe incapacidade a partir da realização da perícia, e exibe atestados médicos de fevereiro de 2014;
c) tratamento/recuperação: diz o perito que Sugiro reavaliação em um ano com novos exames.
Do exame dos autos, colhem-se ainda os seguintes dados sobre a parte autora:
a) idade: 48 anos (nascimento em 03-06-66 - fl. 18);
b) profissão: agricultora (fls. 20/28, 43/56 e 81/84);
c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 25-10-02 a 01-03-03 e requereu outros em 05-03-12 e em 02-10-12, indeferidos em razão de perícia médica contrária (fls. 13/68 e 80/84); ajuizou a presente ação em 19-07-13;
d) atestado de ortopedista de 07-05-13 (fl. 69), onde consta CID Q76.1, M53.1 e M75.1, indicando tratamento e afastamento de atividade braçal; atestado de ortopedista de 01-03-12 (fl. 70), onde consta CID Q76.1 e M54.1, indicando tratamento consercador e afastamento de atividades laborais com esforço físico e movimentos repetitivos;
e) laudo do INSS de 04-11-02 (fl. 29), cujo diagnóstico foi de CID B19 (hepatite viral não especificada); laudo do INSS de 02-10-12 (fl. 83v), cujo diagnóstico foi de CID Q76 (malformações congênitas da coluna vertebral e dos ossos do tórax); laudo do INSS de 02-04-12 (fl. 84), cujo diagnóstico foi de CID Q76.1 (Síndrome de Klippel-Feil).
Diante do conjunto probatório, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença à parte autora, pois comprovada a sua incapacidade laborativa temporária.
Quanto ao marco inicial do benefício, fixado na sentença na data do laudo judicial (05-05-14), sem razão a parte autora, pois não há provas suficientes nos autos de que a sua incapacidade laborativa, em razão da enfermidade constatada no laudo judicial, remontasse à época da cessação administrativa em 01-03-03. Ao contrário, verificado que o benefício cessado em 2003 foi em razão de hepatite e não de problema na coluna.
(...). (negritei)
Ressalto que não houve violação ao art. 60 da LBPS como alegado pelo embargante, pois a fixação do marco inicial do benefício levou em consideração todo o conjunto probatório.
Assim sendo, vejo que a irresignação veiculada guarda nítidos contornos infringentes e a pretensão não é de sanar qualquer irregularidade no corpo da decisão, na forma do disposto no artigo 535 do CPC, mas de alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada, como se vê das ementas a seguir transcritas, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. Inexistência de contradição no acórdão embargado.2. Impropriedade dos embargos de declaração com a finalidade de alterar o julgado, pena de lhes emprestar efeitos infringentes, o que só é admitido excepcionalmente.
3. Embargos de declaração improvidos.
(EDAC n° 95.04.05840-0, TRF/4ªR, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INCABÍVEL.
1. Inadmite-se efeitos infringentes em embargos de declaração, salvo em caráter excepcional.
2. Inexistindo, no caso, os requisitos constantes do art. 535 do CPC, rejeita-se, integralmente, os embargos de declaração.
(EDAC n. 95.04.43619-6, TRF4R, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Leiria)
Como os embargos também têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, consoante os precedentes a seguir:
I. RE:PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O QUE, A TEOR DA SÚMULA 356, SE REPUTA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO É O PONTO QUE, INDEVIDAMENTE OMITIDO PELO ACÓRDÃO, NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO; MAS, OPOSTOS ESSES, SE, NÃO OBSTANTE, SE RECUSA O TRIBUNAL A SUPRIR A OMISSÃO, POR ENTENDÊ-LA INEXISTENTE, NADA MAIS SE PODE EXIGIR DA PARTE, PERMITINDO-SE-LHE, DE LOGO, INTERPOR RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRE A MATÉRIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NÃO SOBRE A RECUSA, NO JULGAMENTO DELES, DE MANIFESTAÇÃO SOBRE ELA.
II. ICMS: MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MEDIANTE GUIA ESPECIAL, NA ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. FIRMOU-SE A JURISPRUDÊNCIA DO STF NO SENTIDO DA VALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS NA ENTRADA DE MECADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR, NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO (RE 192.711, DJ 18/04/97) E DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MEDIANTE GUIA ESPECIAL (RE 195.663, PLENO, 13/08/97).
(RE nº 210638/SP, STF, Primeira Turma, Rel. Min. sepúlveda Pertence, DJ de 19-06-1998)
ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. PENALIDADE. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 127/STJ. O CÓDIGO DE TRÂNSITO IMPÔS MAIS DE UMA NOTIFICAÇÃO PARA CONSOLIDAR A MULTA. AFIRMAÇÃO DAS GARANTIAS PÉTREAS CONSTITUCIONAIS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
Inocorrência da violação ao art. 535, II, do CPC, uma vez que o julgador não está obrigado a responder todas as alegações da parte quando já tiver encontrado fundamentação suficiente para compor a lide. Ademais, mesmo com a rejeição dos embargos de declaração encontra-se satisfeito o requisito do prequestionamento, possibilitando a abertura da instância especial. (...)
(Resp nº 490.728/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU, seção I, de 23-06-2003, p. 265.)
De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos legais, especialmente o art. 60, § 1º, da Lei 8.213/91, nos termos das razões de decidir já externadas no voto condutor, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7491566v2 e, se solicitado, do código CRC 48067555. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022547-70.2014.404.9999/SC
ORIGEM: SC 00018352620138240001
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | LEIR TEREZINHA RAMOS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Claudiomir Giaretton |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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