EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMPRESA SIMILAR. AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE. TEMA 629 DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO D...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001532-35.2021.4.04.7211/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001532-35.2021.4.04.7211/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOAO AIRTON SIMAS (AUTOR)

ADVOGADO(A): DARCISIO ANTONIO MULLER (OAB SC017504)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e, a seguir, complemento-o.

Seu teor é o seguinte:

1. RELATÓRIO

Trata-se de demanda ajuizada por JOAO AIRTON SIMAS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS através da qual postula a parte-autora a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (11.07.2017). Pretende, para tanto, a conversão em tempo comum, com os acréscimos legais, dos períodos de 01/10/1982 a 12/02/1983, 01/02/1984 a 13/09/1985, 04/07/1988 a 27/07/1990, 01/04/1991 a 05/12/1994, 02/05/1995 a 05/03/1997, 20/06/2002 a 12/02/2008, 01/10/2008 a 30/04/2010 e 01/04/2014 a 19/06/2017 em que exerceu atividade urbana em condições especiais.

Na decisão do evento 4 foi deferido o benefício de justiça gratuita, considerada prejudicada a audiência de conciliação prévia, determinada a citação do réu e oportunizada a complementação da prova documental pela parte-autora.

Citado (eventos 6 e 7), o INSS apresentou contestação (evento 8), na qual sustentou, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade tendo em vista que a exposição aos agentes nocivos estavam dentro do nível de tolerância e o uso de EPI´s. Argui a necessidade da comprovação da habitualidade e permanência da atividade sujeita a agentes nocivos. Sustenta a impossibilidade de conversão de período em gozo de auxílio-doença previdenciário como tempo e serviço especial. Na hipótese de procedência do pedido requereu: a) seja a correção monetária e os juros fixados nos termos da nova redação do art. 1º - F da Lei 9494/1997, após 30/08/2009; b) que a fixação dos honorários advocatícios sobre as diferenças devidas se dê somente até a data da sentença (no caso da ação tramitar sob o rito ordinário), conforme interpretação do STJ acerca do Enunciado nº 111 da Súmula de Jurisprudência daquele tribunal; c) que sejam excluídas da condenação quaisquer parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal, prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91; d) a aplicação da isenção de custas da qual a autarquia é benefíciária.

A parte-autora requereu prazo para juntada de Laudo da empresa Polati e Cia Ltda (evento 9) e apresentou réplica (evento 12).

Foi determinada a apresentação de PPP devidamente preenchido e cópia de LTCAT contemporâneo (evento 14).

Apresentados os documentos no evento 24.

Considerando insuficientes os elementos apresentados, pelo Juízo foi determinada a expedição de ofício diretamente à empresa (evento 29).

Os documentos encaminhados pela empresa foram juntados nos eventos 38 e 40).

Foi determinada a reiteração do ofício à empresa (evento 42) e esta apresentou esclarecimentos, juntados no evento 45.

Ciência pelo INSS.

Manifestação da parte autora no evento 51.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado na presente ação, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fundamento do art. 487, I, do CPC, para:

(a) reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01/10/1982 a 12/02/1983, 01/02/1984 a 13/09/1985, 04/07/1988 a 27/07/1990, 01/04/1991 a 05/12/1994, 02/05/1995 a 05/03/1997, 20/06/2002 a 12/02/2008, 01/10/2008 a 30/04/2010 e 01/04/2014 a 19/06/2017, os quais deverão ser convertidos para tempo comum mediante a aplicação do fator 1,4;

(b) condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n° 184.191.511-1, com tempo de 35 anos, 1 meses e 7 dias, de acordo com as regras vigentes na DER, com DIB em 11/10/2017, RMI e RMA a serem calculadas pelo INSS após o trânsito em julgado, com DIP no primeiro dia do mês da implantação do benefício;

(c) condenar o INSS a pagar à parte autora as parcelas vencidas, segundo a renda mensal inicial a ser apurada, desde a DER (11/10/2017) até a data da implantação do benefício, descontadas eventuais parcelas inacumuláveis (benefício previdenciário por incapacidade, seguro desemprego ou auxílio emergencial), acrescidas de juros e correção monetária nos termos da fundamentação, a partir do vencimento de cada prestação.

Condeno o INSS ao pagamento das custas processuais, as quais, porém, ficam dispensadas, dada a isenção legal prevista na Lei nº 9.289/96 (art. 4º, inciso I).

Diante da procedência do pedido, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados a 10% sobre o valor da condenação e, no que exceder a 200 salários mínimos, em 8% (art.85, §§ 2 e 3° do CPC), tendo como base de cálculo apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmula nº 76 do TRF da 4ª Região).

Trata-se de sentença ilíquida, o que, a teor da Súmula nº 490 do STJ, exigiria submetê-la à remessa necessária. Porém tal entendimento foi consolidado sob a vigência do CPC/73, quando estavam sujeitas ao duplo grau de jurisdição todas as condenações que excedessem 60 salários mínimos. O novo Código de Processo Civil elevou tal limite para 1.000 salários mínimos em relação à União e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 496, §3º, I). Mesmo não se dispondo de elementos para determinar o exato montante da condenação é possível desde já afirmar que não excederá o montante fixado no referido dispositivo legal. Nesse contexto, e inclusive a fim de evitar eventual trabalho desnecessário e maior congestionamento do Tribunal, tenho como incabível no presente caso a remessa necessária.

Caso interposta apelação, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. No caso de apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade (CPC, art. 1.010, §§ 1º a 3º).

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

O INSS apelou.

Em suas razões de apelação, requereu o afastamento da especialidade dos períodos de 04/07/1988 a 27/07/1990, de 20/06/2002 a 12/02/2008, de 01/10/2008 a 30/04/2010 e de 01/04/2014 a 19/06/2017.

Quanto ao período de 04/07/1988 a 27/07/1990, alegou que a parte autora não teria produzido qualquer prova a respeito da similaridade da empresa na qual trabalhava e daquela cujo laudo foi utilizado por similaridade.

Quanto aos demais períodos, fez considerações genéricas sobre os regramentos previdenciários em relação ao agente nocivo ruído, inclusive sobre a metodologia e os limites aplicáveis ao longo dos anos.

O autor, em sede de contrarrazões, defendeu a manutenção da sentença e, sucessivamente, a reafirmação da DER, caso afastada a especialidade de algum dos períodos.

Após, os autos vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Atividade urbana especial

A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Para tanto, deve ser observado que:

a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:

(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou

(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;

b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:

a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;

b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:

(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou

(b.2) perícia técnica;

c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;

d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;

e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);

f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);

g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.

Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.

Ainda, deve-se observar que:

a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):

- 80 dB(A) até 05/03/1997;

- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e

- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:

A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Tem-se, assim, que:

a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;

b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;

c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;

d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;

e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:

e.1) no período anterior a 03/12/1998;

e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;

e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);

e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;

e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.

Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.

Período de 04/07/1988 a 27/07/1990

Conforme relatado, o INSS alegou que não há qualquer prova a respeito da similaridade entre a empresa na qual o autor trabalhava e àquela cujo laudo foi utilizado por similaridade.

Pois bem.

O autor trabalhava como servente, na empresa VIMADE - Vitória Indústria e Comércio de Madeira.

A empresa, através de seu proprietário, informou que "não possui laudo técnico de riscos ambientais, pois, na época, não era exigido" e que o autor trabalhava no setor da laminadora. Afirmou, também, que o autor ficava exposto a agentes nocivos, sem especificá-los (evento 1, PROCADM8 - p. 8).

A utilização de laudos de empresas similares é admitida, em regra, quando a empresa está inativa e não é mais possível a obtenção de documentação a respeito dos agentes nocivos a que estava exposto o trabalhador.

No caso dos autos, não há informações acerca da inatividade da empresa. Há apenas declaração de seu proprietário informando a ausência de LTCAT para o período de 1988 a 1990.

O segurado não produziu provas a respeito da similaridade dos empregadores.

Pois bem.

A empresa similar, cujo laudo o autor pretende que seja aproveitado, é a Polati & Cia Ltda, empresa na qual o segurado trabalhou anos mais tarde. Tal empresa, segundo dados obtidos no site da Receita Federal do Brasil, é Empresa de Pequeno Porte (EPP) e tem como atividade princial, a fabricação de madeira laminada e de chapas de madeira compensada, prensada e aglomerada (CNAE 16.21-8-00).

A empresa do autor, por outro lado, é uma Micro Empresa (ME), possuindo como atividade principal o trabalho em serrarias com desdobramento de madeira em bruto (CNAE 16.10-2-03) - o qual figura como atividade economica secundária da Polati & Cia Ltda.

Dessa forma, tendo em vista a diferença do porte entre as empresas, o que importa assimetria entre seus faturamentos, efetivamente não há elementos que evidenciem a similaridade dos empregadores.

Ressalta-se que a empresa em que o autor trabalhava, como referido, era uma ME, de porte inferior, portanto à EPP. Assim, possivelmente possuia menos maquinário, o que sugere disparidade entre os níveis de ruído.

Desse modo, não há elementos suficientes a comprovar a similaridade entre os empregadores.

Assim, devido à insuficiência probatória, o processo deve ser extinto, sem julgamento de mérito, quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do intervalo de 04/07/1988 a 27/07/1990, por aplicação do entendimento estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp nº1.352.721/SP, em sede de recurso representativo de controvérsia (Tema 629).

Confira-se:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO.

1. Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.

2. As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado.

3. Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas.

4. A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social.

5. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.

6. Recurso Especial do INSS desprovido.

(REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016)

Deste modo, a ação, no que se refere ao pedido de reconhecimento de labor especial do período de 04/07/1988 a 27/07/1990, é julgada extinta, sem resolução do mérito, diante da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, na forma do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Períodos de 20/06/2002 a 12/02/2008, de 01/10/2008 a 30/04/2010 e de 01/04/2014 a 19/06/2017

Em todos esses períodos o autor trabalhava na empresa Polati & Cia Ltda.

No período de 20/06/2002 a 12/02/2008, atuava como servente e, segundo o PPP, estava exposto a ruído de 92 dB(A). Sua atividade envolvia "auxiliar a esquadrejadeira" (evento 1, PROCADM9 - p. 4).

No período seguinte, de 01/10/2008 a 30/04/2010, atuava como operador de máquina, estando exposto a ruídos de 90 dB(A). Desenvolvia suas atividades no setor de destopadeira (evento 1, PROCADM9 - p. 7).

Por fim, no período de 01/04/2014 a 19/06/2017, atuava como operador da lixadeira e esquadrejadeira. Estava exposto a ruído de 92 dB(A) (evento 1, PROCADM9 - 12).

A questão acerca do critério a ser considerado para aferição do ruído (média aritmética, nível de exposição normalizado ou picos de ruído) fora submetida a julgamento pela sistemática dos Recursos Repetitivos no bojo do REsp 1886795/RS e 1890010/RS (Tema STJ nº 1.083), restando firmada a seguinte tese:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

Isto é, a partir de 18/11/2003, quando houve a inclusão do § 11 no artigo 68 no Decreto 3.048/1999, que determina a consideração da metodologia e procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO, deve-se aferir o ruído segundo o NEN, quando constatados diferentes níveis de pressão sonora. Contudo, ausente essa informação, autoriza-se a adoção do nível máximo de ruído.

No caso em apreço, o ruído não foi apurado por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN).

​Entretanto, a apuração realizada pela empresa não constatou a exposição a níveis variáveis, mas apurou um único nível de ruído. Desse modo, não é exigível a apuração através do NEN.

Ademais, a dosimetria, utilizada na apuração do ruído, tem previsão no Anexo 1 da NR 15 da Portaria nº 3.214/1978 do MTE.

O cálculo a partir da NR-15 leva em conta os diferentes níveis de ruído encontrados pelo profissional que fez a medição do referido agente físico [em dB(A)], bem como o tempo a que o segurado esteve exposto a tal patamar (em horas) e, ainda, o tempo de exposição máximo permitido pela legislação para aquele nível de ruído apurado.

De todo modo, ainda que o ruído indicado no PPP se referisse a um nível máximo (pico de ruído), poderia ensejar o reconhecimento da especialidade, conforme pontuado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.083.

Destaca-se, ainda, que há de se interpretar o Tema 1.083 do STJ, quanto à exigência de perícia judicial para que se possa utilizar o "pico máximo de ruído" informado nos documentos empresariais - quando da ausência da apuração através do NEN -, como uma exigência à presença nos autos de prova técnica.

Isto é, como uma exigência da presença de laudo ambiental ou PPP, em que haja a devida previsão do responsável técnico pela apuração do agente em discussão. Assim, estaria guarnecida a fidedignidade do nível apurado, pois necessariamente resultado de um exame pericial no ambiente de trabalho.

Ainda, aponta-se que afastar todo o LTCAT/PPP que apura o nível de ruído sem indicar a técnica utilizada, para que seja então realizada perícia judicial, representaria não apenas um crescimento vertiginoso do custo dos processos aos cofres públicos, mas também um grande atraso na entrega da prestação jurisdicional (TRF4, AC 5012898-17.2020.4.04.7208, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 19/04/2023).

Por fim, gize-se que a orientação do STJ é no sentido de que a exigência legal de habitualidade e permanência ao agente nocivo não pressupõe a exposição contínua a este durante toda a jornada de trabalho.

Confira-se, a propósito, a seguinte ementa de precedente daquele Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS. 5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto. 6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho. 7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019). 9. No caso dos autos, a Corte de origem reconhecem que a exposição do Trabalhador aos agentes biológicos e químicos era intrínseca à sua atividade na empresa de saneamento, reconhecido, assim, a especialidade do período, não merecendo reparos o acórdão recorrido. 10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1.578.404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019).

Desse modo, havendo nos autos PPP e LTCAT informando exposição a ruído acima do limite de tolerância, a especialidade dos períodos, reconhecida na sentença, deve ser mantida.

Contragem do tempo de contribuição

O INSS já havia averbado 27 anos e 1 mês de tempo de serviço/contribuição, na DER (11/10/2017).

Este julgado manteve a sentença, à exceção do período de 04/07/1988 a 27/07/1990, cuja especialidade não foi reconhecida por insuficiência probatória. Assim contabiliza o autor 34 anos, 3 meses e 9 dias de tempo de serviço/contribuição, na DER (11/10/2017), o que não é suficiente para a concessão do benefício.

Verifica-se, entretanto, que não houve solução de continuidade no seu vínculo de emprego junto à Polati & Cia Ltda até 10/2019.

Consequentemente, não há óbice à contagem do tempo de atividade posterior à DER.

Em 02/07/2018 (primeira data em que o autor preenche os requisitos à aposentação), o autor completa 35 anos de tempo de serviço e 51 anos e 5 meses de idade, atingindo 86.4167 pontos, suficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (86.42 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Dessa forma, é possível a reafirmação da DER para 02/07/2018.

Destaca-se que a data de reafirmação da DER é anterior ao encerramento do processo adminsitrativo, o que ocorreu em 11/09/2018 (evento 1, PROCADM9 - p. 27), de modo que os efeitos financeiros da condenação são devidos desde a referida data.

Em relação à possibilidade de reafirmação da DER, observa-se que pode ser feita até mesmo de ofício, consoante definido no julgamento do Tema 995 do STJ.

Os três recursos especiais repetitivos afetados como paradigmáticos do Tema nº 995 já transitaram em julgado, a saber: REsp 1.727.064, em 29/09/2020, e Resp 1.727.063 e 1.727.069, em 29/10/2020.

Destarte, é possível a análise do referido pleito nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de atividade especial, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício.

Assim, impõe-se a reforma da sentença, para condenar o INSS a conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das parcelas desde 02/07/2018 (reafirmação da DER).

Atualização monetária e juros de mora

Quanto à correção monetária e aos juros de mora, a sentença já está afeiçoada aos Temas 810 do STF e 905 do STJ e à Emenda Constitucional nº 113/2021, motivo pelo qual se deixa de proceder a qualquer ajuste quanto ao tópico.

Honorários recursais

Apesar da extinção sem resolução mérito do pedido de reconhecimento da especialidade do intervalo de 04/07/1988 a 27/07/1990, resta mantida a condenação da Autarquia ao pagamento integral dos honorários advocatícios, haja vista a sucumbência mínima do autor (art. 86, parágrafo único, do CPC).

Conclusões

a) Extingue-se, sem resolução de mérito, o pedido de reconhecimento da especialidade do intervalo de 04/07/1988 a 27/07/1990, por insuficiência probatória;

b) Nega-se provimento à apelação;

c) Condena-se o INSS a implantar a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a reafirmação da DER (02/07/2018), e a pagar as diferenças atrasadadas dela decorrentes, com os acréscimos legais.

Da obrigação de fazer

A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação, restabelecimento ou revisão do benefício, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do Código de Processo Civil, determino a implantação do benefício, via CEAB.

A fim de agilizar o procedimento, requisite a Secretaria desta Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da determinação e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por extinguir, sem resolução de mérito, o pedido de reconhecimento da especialidade do período de 04/07/1988 a 27/07/1990, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004348902v20 e do código CRC a6ded507.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001532-35.2021.4.04.7211/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001532-35.2021.4.04.7211/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOAO AIRTON SIMAS (AUTOR)

ADVOGADO(A): DARCISIO ANTONIO MULLER (OAB SC017504)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. empresa similar. ausência de similaridade. TEMA 629 DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO DE PARTE DO PEDIDO. TEMPO ESPECIAL. ruído. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. reafirmação da der. possibilidade.

1. A utilização de laudos de empresas similares é admitida, em regra, quando a empresa está inativa e não é mais possível a obtenção de documentação a respeito dos agentes nocivos a que estava exposto o trabalhador.

2. No caso dos autos, não há informações acerca da inatividade da empresa, mas declaração de seu proprietário informando a ausência de LTCAT para o período controvertido.

3. Contudo, tendo em vista a diferença do porte entre as empresas, o que importa assimetria entre seus faturamentos e, em decorrência, possivelmente número inferior de maquinário gerador de ruído, não há elementos que evidenciem a similaridade dos empregadores.

4. Não havendo documentação comprobatória de que a exposição ao agente nocivo tenha permanecido presente nas atividades laborais do autor, após a emissão do PPP, o processo deve ser extinto, sem julgamento de mérito, quanto ao período subsequente à data do PPP, por aplicação do entendimento estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp nº1.352.721/SP, em sede de recurso representativo de controvérsia (Tema 629).

5. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

6. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

7. Com relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014): 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e; 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

8. O STJ firmou a seguinte tese sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.083): O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

9. Em caso de aferição de nível não variável de ruído, não é exigida a apuração pelo NEN.

10. Alcançando a autora, na reafirmação da DER, o tempo mínimo necessário para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição e preenchidos os demais requisitos, deve ser reformada a sentença para fins de concessão do benefício.

11. A reafirmação da DER pode ser feita até mesmo de ofício, consoante definido no julgamento do Tema 995 do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, extinguir, sem resolução de mérito, o pedido de reconhecimento da especialidade do período de 04/07/1988 a 27/07/1990, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004348903v5 e do código CRC ebdffd6d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 13/3/2024, às 13:55:49

Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:01:07.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/03/2024 A 12/03/2024

Apelação Cível Nº 5001532-35.2021.4.04.7211/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOAO AIRTON SIMAS (AUTOR)

ADVOGADO(A): DARCISIO ANTONIO MULLER (OAB SC017504)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:01:07.