EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5011911-37.2013.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMBARGANTE: VANDERLEI ANTONIO ZELINSKI (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Vanderlei Antonio Zelinski opõe embargos de declaração (evento 23) contra acórdão ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. periculosidade. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. TRANSPORTE DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO.
1. Não é cabível a anulação da sentença quando há elementos suficientes nos autos para análise da especialidade dos períodos reclamados.
2. É cabível o enquadramento da atividade especial, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.
3. A conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema nº 546 do STJ).
4. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, vedou, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.
5. Os hidrocarbonetos constituem agentes químicos nocivos, mesmo a partir de 06/03/1997, pois possuem previsão no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (códigos 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19) e, ainda que não a tivessem, dada a índole exemplificativa do rol constante nos atos regulamentares, a prejudicialidade destes compostos à saúde humana justifica o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida por quem está sujeito à sua exposição.
6. O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática dos recursos representativos de controvérsia - art. 543-C, CPC/1973).
O embargante alega que a decisão apresenta contradição na medida em que mantém a sentença que não reconheceu a especialidade do período de 11/11/1985 A 18/10/2012, laborado na empresa LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A, desconsiderando a periculosidade a que o autor permanecia exposto durante o exercício de suas atividades. Defende que a afirmação, no acórdão, de que “as atividades do autor não tinham relação com o manuseio de substâncias perigosas” apresenta contradição na medida em que desconsidera a situação fática, eis que o autor desenvolvia suas atividades em uma planta de recebimento, envasamento, testes, concerto e pintura de gás GLP. Retoma questões fáticas e reitera os argumentos apresentados em relação ao cerceamento de defesa e ao pedido de caracterização da especialidade.
VOTO
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Da mesma forma, podem ser admitidos para a correção de eventual erro material. Porém, não se prestam à rediscussão do julgado.
O processo teve julgamento adiado na sessão de 04/02/2020, após sustentação oral e teve julgamento concluído na sessão de 11/02/2020.
Retome-se trecho do acórdão:
(...)
Caso concreto
Período de 11/11/1985 a 18/10/2012 (empresa Liquigás Distribuidora S/A)
Não se desconhece a possibilidade de reconhecimento da atividade especial, com base na exposição a agente nocivo periculosidade, ainda que as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528/1997, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que não é exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Assim, é cabível o enquadramento, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Eis a tese firmada no Tema nº 534, em recurso repetitivo (REsp 1306113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013):
As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. FRENTISTA. INFLAMÁVEIS. HIDROCARBONETO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE PERÍODO COMUM EM ESPECIAL - FATOR 0,71. APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. (...) 3. Comprovada a exposição do segurado a agente perigoso - a periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis -, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...) (AC n° 5006570-67.2012.404.7009, TRF/4ª Região, 6ª Turma, Rel. Juíza Federal Bianca Georgia Cruz Arenhar, publicado em 8-6-2017)
Todavia, para tanto é necessário demonstrar que a atividade desempenhada está relacionada diretamente à exposição, tal como o processamento de substâncias inflamáveis ou explosivas.
No caso examinado, o autor enfatiza o recebimento de adicional de periculosidade, juntando cópia de contracheques (evento 3, CHEQ2). Não obstante, esse fato não assegura automaticamente o direito à contagem de tempo qualificada para fins de aposentadoria, pois o instituto de natureza previdenciária exige a demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde. Já o adicional salarial tem seu pressuposto de validade no que pactuado pelas partes no contrato de trabalho, independentemente de análise técnica, segundo a legislação previdenciária, da sujeição a fatores de risco.
A prova documental juntada aos autos (PPP, fl. 05, PROCADM7, evento 1) indica que o segurado, no período controvertido, exercia atividades com caráter eminentemente administrativo, tais como "atender chamadas telefônicas, receber e expedir documentos em geral, digitar correspondências, responder pelas rotinas administrativas e de pessoal, controlar as movimentações de entrada e saída de valores", entre outras.
Assim, a mera constatação de que seu posto de trabalho se encontrava na vizinhança de produtos inflamáveis não autoriza o enquadramento como atividade especial, uma vez que as tarefas desempenhadas pelo segurado, em sua rotina laboral, não tinham relação com o manuseio de substâncias perigosas.
Os laudos periciais juntados no evento 56, do mesmo modo, não são suficientes para infirmar a orientação aqui adotada porque tratam de condições de trabalho de terceiros que podem não refletir com precisão aquelas em que o autor executou suas funções. Importante observar, inclusive, que o próprio autor (Vanderlei Antonio Zelinski) participou de duas das perícias apresentadas, na condição de "Supervisor Administrativo", conforme indicado nos documentos LAUDO4 e LAUDO3, o que impede a utilização da conclusão do perito para seu próprio caso.
Desta forma, deve ser mantida a sentença, por seus próprios fundamentos, a seguir transcritos:
(...)
Os argumentos referidos nos embargos, inclusive em relação ao adicional de periculosidade dos contracheques, foram analisados.
Deve-se ter em mente que a contradição que enseja a interposição de embargos de declaração é a contradição interna, existente entre os fundamentos e proposições do próprio acórdão, o que não se verifica na espécie. Eventual contrariedade à Constituição, à legislação infraconstitucional ou à jurisprudência das Cortes Superiores, ou mesmo deste Tribunal, rende ensejo somente à interposição de recurso especial ou extraordinário.
A questão foi adequadamente enfrentada no julgado, ainda que tenha merecido tratamento jurídico diverso do preconizado pelo embargante.
Deve o recorrente, pois, em caso de discordância com o decidido, manifestar a sua insurgência na via recursal adequada.
Prequestionamento
Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria ventilada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n. 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008).
Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por rejeitar os embargos de declaração.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5011911-37.2013.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMBARGANTE: VANDERLEI ANTONIO ZELINSKI (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PREQUESTIONAMENTO.
1. A contrariedade do acórdão à argumentação jurídica defendida pela parte não constitui contradição como fundamento para a oposição de embargos de declaração.
2. Ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela turma de julgamento, está caracterizado o prequestionamento implícito. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5011911-37.2013.4.04.7107/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: VANDERLEI ANTONIO ZELINSKI (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 308, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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