EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO. TRF4. 5016348-68.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016348-68.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: PAULO ROBERTO CAZARA

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de acórdão assim ementado (evento 76, ACOR2):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). DESCONSIDERAÇÃO DA EFICÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGENTES QUÍMICOS. MOTORISTA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

2. Até 28/04/1995 admite-se o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995 necessário a comprovação da efetiva exposição aos agentes prejudiciais à saúde, de forma não ocasional nem intermitente, por qualquer meio de prova; a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão (PPP) embasado em laudo técnico (LTCAT) ou por perícia técnica.

3. Considera-se especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 05/03/1997, por conta do enquadramento legal/profissional previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite mínimo passou a ser 90 decibéis, sendo reduzido para 85 decibéis, a contar de 19.11.2003, conforme previsto no Decreto 4.882/2003. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, fixou o entendimento de que: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

4. Admite-se o reconhecimento da atividade especial pela exposição habitual e permanente aos agentes químicos nocivos a saúde, independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.). Para tanto, basta a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho).

5. O reconhecimento da especialidade do trabalho exercido por motorista de caminhão ou ônibus vinha previsto no Decreto nº 53.831/64 (Código 2.4.4), Decreto nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, código 2.4.2). Após a extinção da especialidade por enquadramento profissional, somente é possível reconhecer a atividade de motorista de caminhão como especial, se houver prova de que foi exercida em condições insalubres, perigosas ou penosas.

6. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício, nos termos da modulação de efeitos do Tema 709 do STF.

7. Determinada a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497, caput, do CPC e considerando que os recursos excepcionais, em princípio, não possuem efeito suspensivo (TRF4, Terceira Seção, Questão de Ordem na AC 200271000503497, Rel. p/ acórdão Celso Kipper, j. 09/08/2007), assim como eventuais embargos de declaração (art. 1.026 do CPC), o julgado deve ser cumprido imediatamente no tocante à implantação/revisão do benefício da parte autora

Alega a parte embargante a impossibilidade de reconhecer a especialidade para contribuintes individuais. Sustenta que a responsabilidade pelo uso de EPI, nesses casos, é do segurado. Requer o acolhimento dos embargos, com atribuição de efeitos infringentes, e suscita prequestionamento.

Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.

No caso, adianto que os embargos de declaração merecem parcial provimento, apenas para complementar a fundamentação do acórdão, no que concerne ao uso de EPI, todavia sem alteração do teor do que foi decidido.

Acerca da possibilidade de reconhecer o caráter especial do labor para contribuintes individuais, o voto-condutor do acórdão foi assim fundamentado (evento 76, RELVOTO1):

Alegação de Ausência de Custeio - Violação ao art. 195, § 5º da CF/88)

O INSS sustenta que a aposentadoria especial deve ser precedida da indispensável fonte de custeio, sob pena de afronta aos princípios constitucionais do equilíbrio financeiro atuarial e da prévia fonte de custeio. Sustenta, ainda, que as que as empresas não pagaram e não pagam o adicional destinado a custear tal benefício, o que inviabiliza a concessão.

É inadequado aferir a existência de um direito previdenciário a partir do modo como formalizada a obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Se a prova contida nos autos demonstra a natureza especial da atividade laboral desenvolvida pelo segurado, o reconhecimento de seu direito não pode ser prejudicado por eventual erro na informação da atividade na GFIP ou pela ausência de recolhimento da contribuição adicional pela empresa empregadora.

O que, de fato, importa é que a atividade seja especial. Nesse caso, abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A constatação de eventual inconsistência entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais poderá constituir um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, é equivocado condicionar o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Quanto ao ponto, a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. Prestigia-se, neste ponto, a realidade e a necessidade da proteção ao trabalhador, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. CALOR. FONTE DE CUSTEIO. IMPLANTAÇÃO. 1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal. 2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 3. Considera-se especial a atividade exercida com exposição a temperaturas anormais (calor) acima dos limites de tolerância estabelecidos no Anexo III da NR 15. 4. O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. 5. Apelação desprovida. Determinada a imediata implantação do benefício. (TRF4, AC 5020087-26.2018.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 13/10/2022)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INFORMAÇÕES PRESTADAS EM GFIP. IRRELEVÂNCIA. PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. (...). 5. Para fins de reconhecimento da especialidade da atividade, é irrelevante que a empresa não tenha informado, em GFIP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. (...) (TRF4 5031012-27.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 02.10.2018)

(...)

Especialidade do trabalho exercido como contribuinte individual

O art. 57 da Lei 8.213/91, ao dispor que A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei, não excepcionou do benefício o segurado contribuinte individual, categoria criada pela Lei 9.876/99 englobando os segurados anteriormente denominados empresários, autônomos e equiparados a autônomos.

Ao que se extrai da norma foram indicados como requisitos para a concessão do benefício a condição de segurado, o cumprimento da carência legal e a comprovação do exercício de atividade especial pelo período de 15, 20 ou 25 anos.

Embora o art. 64 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729/03, tenha restringido a concessão da aposentadoria especial apenas ao contribuinte individual filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu distinção não prevista em lei, não podendo, portanto, ser considerada.

Tal ilegalidade já foi declarada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1436794/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO COOPERADO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA PARTE NÃO PROVIDO. 1. Não há violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, pois in casu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região analisou integralmente todas as questões levadas à sua apreciação, notadamente, a possibilidade de se reconhecer ao segurado contribuinte individual tempo especial de serviço, bem como conceder o benefício aposentadoria especial. 2. O caput do artigo 57 da Lei 8.213 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, elegendo como requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial tão somente a condição de segurado, o cumprimento da carência legal e a comprovação do exercício de atividade especial pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. 3. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999, ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. 4. Tese assentada de que é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte cinco) anos. (...) (STJ, REsp 1436794/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015)

Também o fato de a Lei 8.212/91 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, uma vez que decorrente de disposição legal. Não se está a instituir benefício novo sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente, passível de ser auferido por segurado que implementa as condições legais.

Quanto à alegada responsabilidade do segurado contribuinte individual pelo uso efetivo de EPIs, tampouco constitui impedimento ao reconhecimento do direito, merecendo destaque, conforme exposição, a ineficácia do uso de EPI em relação aos agentes nocivos ruído, biológicos, cancerígenos (asbestos, benzeno, hidrocarbonetos aromáticos, entre outros) e periculosos, de acordo com julgamento pelo STF do ARE 664335/SC e por esta Corte do IRDR 50543417720164040000/SC (Tema 15).

Não há, portanto, óbice ao reconhecimento da especialidade do labor em período no qual o segurado tenha desempenhado atividades como contribuinte individual, desde que presentes os requisitos legais. A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. 1. O artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, permitindo o reconhecimento da especialidade da atividade laboral exercida pelo segurado contribuinte individual. 2. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial, ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. 3. Destarte, é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial ao segurado contribuinte individual não cooperado, desde que comprovado, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, que a atividade foi exercida sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física. (...) (REsp n. 1.793.029/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 30/5/2019)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o reconhecimento da especialidade de atividade exercida pelo segurado contribuinte individual, bem como da concessão de aposentadoria especial. (...) (AgInt no AREsp n. 1.697.600/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 29/4/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. O contribuinte individual, se comprova o exercício de atividade nociva à saúde, tem direito ao reconhecimento da especialidade do respectivo tempo de serviço, pois o art. 57 da Lei nº 8.213 não exclui essa categoria de segurado dos beneficiários da aposentadoria especial. (...) (TRF4, AC 5052960-40.2017.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 20/08/2022)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. (...) 3. A lei não faz distinção entre o segurado empregado e o contribuinte individual para fins de concessão de aposentadoria especial. O reconhecimento do direito não configura instituição de benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Incidência, ademais, do princípio da solidariedade. 4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. (TRF4, AC 5038064-89.2017.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/08/2022)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. 1. É possível o reconhecimento do caráter especial das atividades desempenhadas pelo segurado contribuinte individual, desde que o trabalhador consiga demonstrar o efetivo exercício de atividades nocivas, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, ou então, em decorrência do exercício de atividade considerada especial por enquadramento por categoria profissional, no período até a vigência da Lei 9.032/1995. A falta de previsão legal para o recolhimento de adicional sobre a contribuição do contribuinte individual para fins de custeio da aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento do caráter especial dos períodos laborados em exposição a agentes nocivos. 2. Considerando a impossibilidade de neutralização completa dos efeitos nocivos decorrentes da exposição do trabalhador aos agentes nocivos encontrados em seu ambiente de trabalho (ruído e agentes químicos) por conta da eventual utilização de EPIs, a questão relativa à responsabilidade do segurado pelo fornecimento e utilização desses dispositivos perde a relevância. 3. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. (...) (TRF4, AC 5002022-19.2019.4.04.7117, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 08/07/2022)

PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. HIDROCARBONETOS. SUBSTÂNCIAS CANCERÍGENAS. EPI. INEFICÁCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS. JUSTIÇA ESTADUAL RS. (...) 3. Não há vedação legal ao cômputo como especial de períodos trabalhados como contribuinte individual, tampouco à concessão de aposentadoria especial a essa categoria de segurados da Previdência Social. 4. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI. 5. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15). 6. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade. (...) (TRF4, AC 5006981-20.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/05/2022)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE PELO USO DE EPI. AGENTES BIOLÓGICOS. INEFICÁCIA DA NEUTRALIZAÇÃO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. (...) 3. A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade sujeita a agentes nocivos previstos na legislação de regência. (...) 5. Embora o segurado contribuinte individual que exerce atividade nociva figure como o único responsável pelo resguardo de sua integridade física, recaindo sobre ele o ônus de se preservar dos efeitos deletérios do trabalho, mediante efetivo emprego de EPIs, em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no julgamento do Tema nº 15 deste Regional, ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS e aprovado pela Resolução nº 600/17, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação. 6. Comprovada a especialidade da atividade desempenhada nos períodos pugnados, tem a parte autora direito ao benefício pleiteado. (TRF4, AC 5015531-15.2017.4.04.7205, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 25/11/2021)

Motorista e ajudante de caminhão

Até 28/04/1995 admitia-se o reconhecimento da especialidade do labor por enquadramento da categoria profissional de motorista, ante a presunção de penosidade e periculosidade da atividade. A partir da Lei 9.032/1995, entretanto, não é mais possível tal enquadramento, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos.

Embora a legislação de regência não trate especificamente da penosidade das condições de trabalho, o reconhecimento é autorizado com base em prova pericial, nos termos da Súmula 198 do extinto TFR, que, fazendo referência expressa à penosidade, permite a caracterização da atividade especial em virtude de fatores não previstos em regulamento, desde que constatada por perícia judicial.

A questão da especialidade da atividade de motorista ou cobrador de ônibus pelo caráter penoso do labor foi debatida no Incidente de Assunção de Competência (IAC) 50338889020184040000, em cujo julgamento a Terceira Seção deste TRF4 fixou tese no seguinte sentido:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

O julgamento restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Terceira Seção, Incidente de Assunção de Competência 50338889020184040000, Rel. João Batista Pinto Silveira, por maioria, j. 27/11/2020)

Em que pese o julgamento tenha se restringido ao reconhecimento da penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, foram estabelecidos no julgado critérios que autorizam a avaliação da penosidade também para a atividade de motorista/ajudante de caminhão, de forma análoga, como se passa a transcrever:

(...) 2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada. (...)

A extensão dessa análise (penosidade) também para o labor de motorista/ajudante de caminhão vem sendo assertivamente reconhecida em julgados desta Corte, por se encontrarem esses trabalhadores expostos à situação fática semelhante. Nesse sentido, os seguintes arestos:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL DE MOTORISTA DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL PARA VERIFICAÇÃO DA PENOSIDADE. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 - IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a complementação da prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual, com a complementação de prova pericial individualizada para comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista de caminhão. Precedentes desta Corte. (TRF4 5032432-18.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 14/09/2022)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS. MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 2. De acordo com os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, o indeferimento da diligência configura cerceamento do direito de defesa da parte autora, impondo-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada prova pericial necessária. (TRF4, AC 5041309-11.2017.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 25/08/2022)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PENOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL. ATO ESSENCIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. (TRF4 5019505-83.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/08/2022)

Caso concreto

A controvérsia cinge-se à especialidade - ou não - dos períodos de 25/01/1968 a 13/03/1972, 01/03/1973 a 10/11/1973, 01/11/1974 a 23/06/1980 e 01/03/1983 a 31/12/1997.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos (evento 36, SENT1):

No caso dos autos, a perícia técnica analisou as atividades do autor nas empresas em que trabalhou e como contribuinte autônomo, constatando a exposição habitual e permanente aos seguintes agentes e períodos:

-Ruído (84 dB) e Agentes Químicos (solventes orgânicos e hidrocarbonetos e compostos de carbono), de 25/01/1968 a 13/03/1972;

-Ruído (84 dB) e Agentes Químicos (solventes orgânicos e hidrocarbonetos), de 01/03/1973 a 10/11/1973;

-Ruído (84 dB) e Agentes Químicos (solventes orgânicos e hidrocarbonetos), de 01/11/1974 a 30/09/1976;

-Ruído (83,8 dB) e Atividade Penosa, de 01/10/1976 a 23/06/1980;

-Ruído (83,8 dB) e Atividade Penosa, de 01/03/1983 a 05/03/1997;

Registro ainda que não há óbice para o reconhecimento da atividade especial ao contribuinte individual, desde que efetivamente comprovadas, como no caso dos autos, em que os documentos acostados na inicial não deixam dúvidas de que o autor desempenhou a atividade de motorista de caminhão, sendo o veículo de sua propriedade.

A sentença deve ser confirmada pelos seus fundamentos, pois apreciou de forma correta os períodos controversos e em consonância com o entendimento desta Corte, nos termos da fundamentação supra, uma vez que conforme se verifica do laudo pericial (evento 25, LAUDO1) as atividades foram exercidas sob condições especiais, uma vez que o segurado estava exposto a ruído acima do patamar de tolerância para a época da prestação dos serviços, a agentes químicos nocivos (solventes orgânicos e hidrocarbonetos) e à penosidade decorrente da atividade de motorista de caminhão, durante os períodos impugnados.

Friso que as atividades do autor foram apuradas pelo perito de modo adequado, de acordo com as informações dos autos, descritas de forma detalhada no laudo (evento 25, LAUDO1, pp. 03-04, item "b"). Não houve comparecimento do INSS ao exame (idem, p. 02, item 2, "considerações iniciais"), embora devidamente intimado da data designada (eventos 18, 20 e 22), tampouco houve impugnação da autarquia ao teor do laudo, logo após sua juntada (eventos 27, 30 e 31). Ademais, em itens anteriores deste voto, já foram refutadas as teses recursais relativas à alegada ausência de fonte de custeio e à aventada impossibilidade de reconhecer o caráter especial do labor para contribuinte individuais.

Assim, nego provimento à apelação do INSS nestes tópicos.

Acresço a isso que o ruído dispensa o exame da eficácia do equipamento de proteção, mesmo para contribuintes individuais. A meu ver, o mesmo raciocínio é aplicável à penosidade, pois não há, em princípio, algum equipamento de proteção, individual ou coletivo, que possa neutralizar ou eliminar por completo esse fator de risco. Em hipóteses nas quais se reconhece a ineficácia do uso de EPI, a responsabilidade do contribuinte individual por seu uso efetivo não constitui impedimento para reconhecer a especialidade do labor.

Em suma, entendo que é cabível a complementação da fundamentação do voto-condutor do acórdão, porém sem alteração do teor do julgado.

Por fim, nos termos do art. 1.025 do CPC, resta garantido o acesso às instâncias superiores.

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração, sem efeitos infringentes.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004307837v5 e do código CRC dbff8de5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016348-68.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: PAULO ROBERTO CAZARA

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. complementação da fundamentação do julgado.

1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.

2. Em hipóteses nas quais se reconhece a ineficácia do uso de EPI, a responsabilidade do contribuinte individual por seu uso efetivo não constitui impedimento para reconhecer a especialidade do labor.

3. O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no artigo 1.025 do CPC/2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004307838v4 e do código CRC f05cc3a2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024

Apelação Cível Nº 5016348-68.2019.4.04.9999/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: PAULO ROBERTO CAZARA

ADVOGADO(A): THAIS CASARIL VIAN (OAB RS089320)

ADVOGADO(A): THIAGO VIAN (OAB RS076460)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 09/03/2024 04:03:05.