| D.E. Publicado em 03/02/2015 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0004313-74.2013.404.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | JOAO CLAUDIO ECKERT |
ADVOGADO | : | Elton Haefliger |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE PORTO XAVIER/RS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
Ocorrendo erro material e omissão no voto condutor do acórdão embargado, acolhem-se os embargos de declaração para retificá-lo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7267177v7 e, se solicitado, do código CRC 3F7887B4. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão da 5ª Turma deste Tribunal, no qual requer sejam sanadas omissões do julgado em relação à satisfação dos requisitos do artigo 42 da Lei de Benefícios, pois o laudo médico pericial atestou apenas incapacidade temporária do segurado para o exercício de atividade laborativa, e a aposentadoria por invalidez exige que o segurado tenha incapacidade total e permanente para o trabalho.
No julgamento datado de 02/07/2013, foi negado provimento aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses que ensejassem a sua oposição (fls. 136/138).
O INSS interpôs recurso especial (141/145) apontando violação aos art. 535, II, do CPC e, no mérito, negativa de vigência ao artigo 42 da Lei nº 8.213/91. Argumenta que a C. Turma, ao negar provimento aos embargos de declaração, não apreciou a tese levantada pela autarquia previdenciária acerca da impossibilidade da concessão de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, apesar de o laudo médico pericial constatar incapacidade apenas temporária para o trabalho.
Em decisão datada de 17/02/2014 (fl. 165), o STJ deu parcial provimento ao agravo da decisão que inadmitiu o recurso especial da Autarquia, anulando o acórdão julgador dos embargos declaratórios e determinando o retorno dos autos a esta Corte para manifestação acerca de um dos requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria por invalidez, qual seja, a incapacidade permanente.
É o relatório.
Em mesa.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
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VOTO
A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal.
No presente caso houve além da omissão no aresto acerca do preenchimento de um dos requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria por invalidez, qual seja, a incapacidade permanente para o trabalho, erro material na sua fundamentação, pois foi transcrita sentença diversa da que consta nos autos.
Desta forma, merece acolhida os embargos.
Passo à correção do erro material e à análise do tema pertinente à incapacidade permanente do demandante:
Do caso dos autos
Na hipótese em comento, no que tange à análise da prova referente ao preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício postulado, a sentença da lavra da Juíza de Direito Ângela Lucian foi proferida nos seguintes termos:
Busca a parte autora, em suma, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, sob a alegação de incapacidade laborativa decorrente de arterioesclerose.
Pela prova dos autos, mostra-se incontroversa a doença apresentada, contudo, necessário analisar a sua extensão.
Em perícia médica, concluiu a expert (fl. 80):
"Trata a presente lide de determinar se há ou não incapacidade laboral devido a patologia arterial de membros inferiores, causada por deposição de sais de colesterol nos vasos sanguíneos, patologia denominada arteriosclerose. Ocorre que com isso vai gradativamente diminuindo o calibre das artérias diminuindo o fluxo de sangue que vai nutrir os tecidos. Desta forma, no caso dos músculos do membro inferior que quando em atividade necessitam uma maior quantidade de nutrientes e oxigênio que são levados pelo sangue, não tem estes elementos, entrando em sofrimento e dor.
É uma patologia progressiva e os diversos tratamentos visam melhorar o calibre dos vasos seja com vasodilatadores, seja com substâncias que vão minimizar as deposição nas paredes do vaso, como os antiagregantes plaquetários e mesmo cirurgias, como a simpatectomia à qual o autor j[á foi submetido.
Mas na verdade todos estes tratamentos são apenas paliativos, pois não existe um tratamento que remova os depósitos de colesterol da parede dos vasos, desta forma evoluindo a patologia para a incapacidade.
No presente caso, o autor esta fazendo os tratamentos medicamentosos, e inclusive já se submeteu à cirurgia, tendo entretanto seus sintomas bastante intensos, conforme o exame físico. Há grande incapacidade para o deslocamento, o que em ultima analise determina a incapacidade laboral."
Destarte, vislumbro que a doença apresentada pelo demandante o impossibilita definitivamente para o exercício de suas atividades laborativas.
Vale ainda transcrever o parecer do perito quanto aos quesitos formulados pelas partes (fls. 81/82):
"Quesitos do INSS:
[...]
II - Acerca do estado incapacitante e da terapêutica adequada:
a) Apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência? O Autor apresenta incapacidade para qualquer atividade que exija deambulação.
b) Em caso negativo, apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita apenas para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo? Não. Incapacita para todas as atividades que exijam deambulação.
[...]
5. O grau de redução da capacidade laboral é total (impedindo o pleno desempenho de atividade laboral) ou parcial (apenas restringindo o seu desempenho)? Especifique a extensão e a intensidade da redução e de que forma ela afeta as funções habituais da parte autora, esclarecendo se pode continuar a desenvolvê-las, ainda que com maior esforço. O grau de redução laboral é total, devido à claudicação intermitente severa. O autor não consegue deslocar-se em curtas distâncias quando passa a sofrer dores severas por isquemia dos membros.
6. A incapacidade para o trabalho é permanente ou temporária? É permanente. Mesmo que o autor submeta-se a cirurgias de Bay.Pass, ou seja, coloque próteses arteriais nos locais onde há maior angustia arterial, deveria permanecer afastado do trabalho.
7. Houve variação do grau de limitação laboral ao longo do tempo? No início da doença a limitação era a idêntica à verificada nesta perícia ou houve agravamento? Esclareça. Sim. Houve agravamento. Esta é uma patologia evolutiva. Evolui até a oclusão total das artérias.
[...]
11. Há possibilidade de cura da enfermidade e/ou erradicação do estado incapacitante? Não.
[...]
Quesitos do autor:
d) - Apresenta o(a) autor(a) doença ou moléstia que o(a) incapacita para o exercício de sua atividade de calçadista, na função de escova e acabamento, em posição ortostática? Sim, o autor apresenta arteriosclerose severa com suboclusão das artérias e arteriolas dos membros inferiores. Sua incapacidade se deve ao fato de ter circulação nos membros o que impede a deambulação mesmo em pequenas distâncias.
[...]
h) - A que época remonta a incapacidade do(a) autor(a)? É correto afirmar que o(a) autor(a) estivesse acometido da(s) doença(s) no dia 11.09.2010, data do cancelamento do benefício? A patologia tem evolução crônica, sendo impossível precisar seu início. O autor permaneceu longo tempo em benefício por ela, considerando-se que é uma patologia evolutiva e que o autor não teve melhora, certamente estava doente ao cancelamento do benefício.
[...]
j) - A incapacidade laborativa do(a) autor(a) é d enatureza permanente ou temporária? A incapacidade do autor é permanente, e evolutiva, devendo ser entretanto tratada.
[...]."
Nesse sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª Região entende:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONSTATAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORAL. PAGAMENTO DE PARCELAS EM ATRASO. CABIMENTO. REMESSA OFICIAL.
1. Nas ações em que se objetiva o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial.
2. Sendo a parte autora, portadora de Hérnia discal entre L5-S1, Osteoartrose atlanto-axial, Discopatia degenerativa em C4-C5, C5-C6 e C6-C7, Artrose interfacetária de C3 a C7 e Uncoartrose em C4,C5 e C6, Espondiloartrose incipiente coluna lombar e Artrose interfacetária de L1 a S1, certo que está total e definitivamente incapacitada para o trabalho, insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe devido, portanto, a concessão do benefício de auxílio-doença - NB: 536.031.050-9, com DIB: 23-05-2008, a partir de 23-05-2008 (data do requerimento administrativo), convertendo-o em aposentadoria por invalidez, a partir da perícia médica em juízo (01/12/2008).
3. Mantida a sentença para pagamento das parcelas em atraso, em vista das conclusões do perito judicial que atestou a existência de incapacidade laboral desde 2005 (fl. 34).
4. Mantida, igualmente, a sentença para concessão de aposentadoria por invalidez, em vista das próprias conclusões do perito, atestando incapacidade laboral total e permanente.
5. Consectários mantidos tal como estabelecidos na sentença, porquanto em consonância com o entendimento da Seção Previdenciária deste Tribunal.
6. Suprida a omissão da sentença quanto aos honorários periciais, para fixá-los em R$110,00 (cento e dez reais), consoante Resolução nº 558/2007 - CJF.
7. Presentes a verossimilhança das alegações da parte autora na sentença de procedência do pedido, bem como o fundado receio de dano ou de difícil reparação, comprovado pela idade avançada da autora, justifica-se a manutenção da antecipação da tutela concedida em sentença.
8. Suprida a omissão da sentença. Apelação e remessa oficial improvidas. Tutela antecipatória mantida. (TRF4, APELREEX 2009.71.99.003871-0, Turma Suplementar, Relator EDUARDO TONETTO PICARELLI, D.E. 05/10/2009)
É bem verdade que o Juiz não está limitado à perícia, contudo não pode desautorizá-la sem outras provas.
Rege a matéria relativa à aposentadoria por invalidez o art. 42 da Lei 8.213/91, que dispõe ser devido o benefício ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência exigido pela lei, quando for o caso, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos (art. 59 da Lei 8.213/91).
A diferença básica entre os dois benefícios é que, enquanto a aposentadoria por invalidez exige a incapacidade total e/ou permanente, para a concessão do auxílio-doença a incapacidade deverá ser parcial e/ou temporária.
Diante do resultado da perícia, denoto que o autor faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez, pois presente causa legal para sua concessão, isto é, que o segurado é considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Com efeito, em que pese constar no laudo pericial, realizado nos autos do processo nº 2005.71.14.00181-7, que o autor apresentava apenas limitação temporária da capacidade laborativa, por estar acometido de aterosclerose das artérias das extremidades (fls. 20/21), a perícia médica mais recente, realizada em 14/06/2011 (fls. 80/82), concluiu pela presença de incapacidade laboral evolutiva e permanente, para qualquer atividade que exija deambulação, em face da mesma doença.
Ademais, o perito judicial além de ter concluído que o grau de redução da capacidade laboral é total, devido à claudicação intermitente e severa, afastou qualquer possibilidade de reabilitação do demandante, nos seguintes termos:
Mesmo que o autor submeta-se a cirurgias de Bay.Pass, ou seja, coloque próteses arteriais nos locais onde há maior angustia arterial, deveria permanecer afastado do trabalho.
Destarte, considerando que para aferição do grau e do prognóstico da incapacidade devem ser levadas em conta as condições pessoais do autor, habilitação profissional, grau de instrução (trata-se de trabalhador braçal de baixa instrução), permite que se conclua pelo impedimento total e definitivo.
Por conseguinte, comprovada a existência de impedimento definitivo para o trabalho, é de ser mantida a sentença que reconheceu o direito da parte autora à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
Contudo, quanto ao termo inicial do benefício, é possível inferir que a parte autora, na data da cessação do auxílio-doença precedente, em 20/09/2010, que percebia desde 04/08/2004 (fl. 12), não havia se recuperado para o exercício de atividades laborais, considerando que a doença diagnosticada pelo perito do Juízo (arteriosclerose severa) é a mesma que ensejou o auxílio-doença anterior, conforme perícia realizada em 14/07/2005 (fls. 18/21).
Assim, é de ser provido o apelo da parte autora para restabelecer o auxílio-doença desde a data da cessação, em 20/09/2010, pois a incapacidade já se fazia presente à época, com a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo pericial (14/06/2011), descontados os valores já pagos a título de benefício por incapacidade durante o mesmo período.
Por conseguinte, atendendo à determinação do STJ, é de serem parcialmente providos os embargos de declaração, para agregar os fundamentos acima expostos, corrigindo erro material da fundamentação do voto-condutor do acórdão embargado e suprindo suas omissões, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0004313-74.2013.404.9999/RS
ORIGEM: RS 00258912620108210159
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | JOAO CLAUDIO ECKERT |
ADVOGADO | : | Elton Haefliger |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE PORTO XAVIER/RS |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7312472v1 e, se solicitado, do código CRC 94BA779F. | |
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