| D.E. Publicado em 20/04/2015 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017172-88.2014.404.9999/PR
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | GLADES CANOVA DARGAS e outro |
ADVOGADO | : | Fernando Salvatti Godoi |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO. EFEITOS INFRINGENTES.
1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade. 2. Ausentes os vícios alegados, são descabidos os embargos declaratórios. 3. Impropriedade dos embargos de declaração com a finalidade de alterar o julgado, pena de lhes emprestar efeitos infringentes, o que só é admitido excepcionalmente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7400119v3 e, se solicitado, do código CRC 429668CB. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017172-88.2014.404.9999/PR
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | GLADES CANOVA DARGAS e outro |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão desta 6ª Turma assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento.
2. Presumida a dependência econômica e comprovada a qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito, correta a sentença que concedeu o benefício de pensão por morte às autoras a contar do requerimento para a esposa e a contar do óbito para a filha menor.
4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
Alega o embargante que houve a perda da qualidade de segurado do falecido, essencial para o deferimento do benefício. Requer seja suprida a omissão quanto à aplicação do disposto no § 2º do art. 15 da Lei de Benefícios frente à situação fática dos autos, tendo em vista o entendimento pacífico do STJ.
É o relatório.
Em mesa.
VOTO
Cumpre esclarecer, inicialmente, que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, conclui-se que os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão-somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no art. 535 do CPC.
No caso vertente, pela fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de qualquer uma das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, como se vê de parte do voto:
(...)
Controverte-se nos autos acerca do direito das autoras à concessão do benefício de pensão por morte em razão do falecimento de esposo e pai.
Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30.06.2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no §2º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.
A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 09-09-2003 (fl. 15), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, na sua redação original, que estatuía:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.
Compulsando-se os presentes autos, observo que o objeto da discussão cinge-se a questão da qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito, e se esse encontrava-se em período de graça, porquanto o requisito da dependência econômica restou inconteste, restando plenamente comprovado mediante a juntada da certidão de nascimento da filha menor do casal (fl. 12) e da certidão de casamento, anexada à fl. 14, que comprova a união matrimonial entre a requerente e o de cujus.
Alega o INSS que na data do óbito já não mais detinha o falecido a qualidade de segurado, tampouco encontrava-se em período de graça. Sustenta a impossibilidade de comprovação da situação de desemprego por meio exclusivo da ausência de anotações de vínculos de emprego em CTPS.
Anota-se, inicialmente, que o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de Lei Federal (Pet n. 7115-PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 10-03-2010, DJe de 06-04-2010), entendeu que o registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, podendo ser suprido por outras provas, inclusive a testemunhal, assim como não se mostra suficiente o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e ausência de registros posteriores - já que não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade - mostra-se necessária a produção de prova oral.
No caso, o de cujus deixou de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social em 19/12/2001, mantendo a sua qualidade de segurado por mais 12 meses, de acordo com o disposto no art. 15, II, da Lei nº 8.213/91. À época do óbito, ocorrido em 09/09/2003, o falecido ainda se encontrava desempregado, conforme se verifica da apresentação da CTPS, na qual não constam vínculos trabalhistas posteriores. Assim, de acordo com o contido no § 2° do art. 15 da Lei n° 8.2132, prorroga-se o período de manutenção da qualidade de segurado por mais 12 meses, alcançando, assim, a data do óbito.
Frise-se, como já referi acima, a ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não pode impedir a comprovação do desemprego por outros meios, inclusive a prova testemunhal.
Na situação em apreço as testemunhas foram uníssonas em afirmar que o marido e pai das requerentes, na data do óbito, estava desempregado, mostrando-se suficiente como meio a comprovar a situação de desempregado do de cujus e, consequentemente, sua qualidade de segurado (fls. 145/151), in verbis:
"Na época do falecimento ele não estava trabalhando, porque a gente tinha comércio e ele vivia lá. Ele fazia um bico lá de vez em quando, a gente tem um bar e ele vivia lá, bebendo, ele ficava de manha, de tarde, às vezes ficava lá no bar até fechar, mais geralmente era durante o dia, era difícil o dia que ele não ia lá. Tem conhecimento de que ele estava desempregado e não tinha trabalho na data do óbito dele". (Iraci Ranzolin Maciel de Sousa).
"Conheci o Valdecir Vargas, na data que ele faleceu, que eu saiba ele esta desempregado, não tenho conhecimento que ele trabalhando mesmo sem carteira assinada". (Pedro de Chaves).
"Conheci o Valdecir, na data que ele faleceu ele estava desempregado". (João Carlos Coletto).
(grifei)
Diante desse contexto, inconteste a qualidade de dependentes, e demonstrada a condição de segurado do falecido ao tempo do óbito, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de pensão por morte para a esposa do falecido, a contar do requerimento administrativo (20-10-2010); e para a filha menor a contar do óbito (09-09-2003), nos termos da legislação de regência vigente.
Dos consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Postula o INSS a redução da verba honorária fixada na sentença em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Merece provimento, no ponto, o apelo do INSS, de acordo com o entendimento desta Corte acima referido.
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de pensão por morte às autoras, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento
Como se vê, a tutela específica deveria ter sido implantada consoante estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, do CPC. O beneficio, portanto, deve ser implantado conforme os parâmetros definidos neste acórdão. O fato de a sentença já haver concedido a tutela, na prática, não recomenda a medida de devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas.
Todavia, merece parcial provimento a remessa no ponto para que reste consignado os exatos termos em que deveria ter sido determinada a tutela específica.
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
(...)
Sendo assim, observo que as alegações trazidas pela embargante não configuram a ocorrência de quaisquer das hipóteses ensejadoras dos declaratórios - obscuridade, contradição ou omissão -, pois a decisão está devidamente fundamentada, cabendo ressaltar que o fato de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, sob pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese que só é admitida em caráter excepcional.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017172-88.2014.404.9999/PR
ORIGEM: PR 00023058120128160141
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | GLADES CANOVA DARGAS e outro |
ADVOGADO | : | Fernando Salvatti Godoi |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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