| D.E. Publicado em 16/07/2015 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011411-76.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | EVANI TEREZINHA CEZAR MARTINS |
ADVOGADO | : | Vanderlei Ribeiro Fragoso |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO. EFEITOS INFRINGENTES.
1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade. 2. Ausentes os vícios alegados, são descabidos os embargos declaratórios. 3. Impropriedade dos embargos de declaração com a finalidade de alterar o julgado, pena de lhes emprestar efeitos infringentes, o que só é admitido excepcionalmente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de julho de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7619318v4 e, se solicitado, do código CRC BA5DD19. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 09/07/2015 17:28 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011411-76.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | EVANI TEREZINHA CEZAR MARTINS |
ADVOGADO | : | Vanderlei Ribeiro Fragoso |
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA COMPROVADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.
1. Comprovada a qualidade de segurada especial da parte autora e que ela padece de moléstia que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que lhe concedeu o auxílio-doença desde a DER. 2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.
Sustenta o embargante, em suma, contradição no acórdão embargado, pois apesar de reconhecer como necessário o início de prova material para comprovar tempo de serviço rural, prevista no artigo 55, §3º, Lei 8.213/91(LB), considerou que a exigência fora satisfeita pela parte autora unicamente com a juntada de declarações de terceiros, cadastros diversos e de sindicato rural. Alega, também, que há omissão, pois a inconstitucionalidade declarada pelo STF nas ADIs 4357 e 4425 foi restrita aos precatórios de natureza tributária, havendo ofensa aos artigos 102, caput e alínea L e 195, §5º da CF/88.
É o relatório.
Processo em mesa.
VOTO
Cumpre esclarecer, inicialmente, que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, conclui-se que os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão-somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no art. 535 do CPC.
No caso vertente, pela fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de quaisquer umas das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, como se vê do voto condutor:
Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (31-05-11).
É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial em 26-12-12, da qual se extrai o seguinte (fls. 73/74 e 84/86):
a) enfermidade: diz o perito que Ombro congelado a direita, pós operatório de reparo de ligamentos ombro direito... Apresenta exames de 05 de outubro de 2010... Lesão do manguito rotador ombro direito;
b) incapacidade: responde o perito que Incapacidade total no momento... Temporária... Autora refere abril de 2011... Podemos inferir a data da perícia, pois não examinamos autora anteriormente... Multiprofissional, no momento;
c) tratamento/recuperação: refere o perito que sugerimos concessão de benefício por 12 doze meses, quando deverá ser reavaliada da incapacidade.
Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:
a) idade: 53 anos (nascimento em 23-07-61- fl. 20);
b) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 13-12-10 e em 31-05-11, indeferidos em razão de falta de comprovação de qualidade de segurado (fls. 17/53 e 58/64); a presente ação foi ajuizada em 08-08-12;
c) atestado médico de 22-05-12 (fl. 16), referindo cirurgia em abril de 2011 por CID M75.1 e incapacidade por tempo indeterminado; atestado de 06-04-11 (fl. 51), onde consta necessidade de afastamento do trabalho por seis meses para cirurgia lesão manguito (CID M66.5);
d) prontuário médico (fls. 35/38);
e) laudo do INSS de 15-12-10 (fl. 58), cujo diagnóstico foi de CID M75.1 (síndrome do manguito rotador); idem o de 08-06-11 (fl. 59).
Assim, não há dúvida quanto à incapacidade laborativa temporária da parte autora.
Recorre o INSS, sustentando, em suma, que não restou comprovada a qualidade de segurada especial da parte autora, pois não há prova material contemporânea à DER.
Quanto à demonstração do exercício da atividade rural, encontra-se averbado no parágrafo 3º do art. 55 da Lei de Benefícios da Previdência que: "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."
Complementando a matéria, cuidou o legislador de elencar no art. 106 do mesmo Diploma os meios destinados à demonstração do exercício da atividade rural e, ainda que se entenda o referido rol meramente enunciativo, à evidência, alguma prova material há de ser produzida.
Quando se trata de mulheres, a prova se torna ainda mais difícil, pois se sabe que quando existiam documentos, estes eram lançados em nome do chefe da família onde, há certo tempo, era o único membro familiar a possuir direito à aposentadoria, de modo que deixar de atribuir-lhe a qualidade de trabalhadora rural em face da inexistência de documento em nome próprio, qualificando-a como tal, redunda em grande injustiça com as mulheres ativas neste tipo de trabalho árduo em que trabalham tanto quanto ou muitas vezes ainda mais que os homens.
Deve-se observar que a Lei de Benefícios da Previdência Social exige, em seu art. 55, § 3º, início de prova material para fins de comprovação do tempo de serviço rural, não admitindo a prova exclusivamente testemunhal. Entretanto, tal limitação não pode ser extensiva ao segurado que apresente documentos que, embora não correspondam exatamente ao intervalo necessário a ser comprovado, constituam um indício razoável de que a atividade agrícola vinha sendo desenvolvida, tendo a prova testemunhal a finalidade de, nesse caso, vincular o início de prova material ao período cuja demonstração da atividade rural é necessária. Nesse sentido vem decidindo o STJ: RESp n.º 608.045/CE, Quinta Turma, Relator Min. Laurita Vaz, DJU de 07-06-2004; e RESp n.º 628.575/CE, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 24-05-2004.
De outro modo, não há impedimento a que sejam considerados os documentos emitidos em período próximo ao controverso, desde que indiquem a continuidade da atividade rural.
Os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando dos pais ou cônjuge, consubstanciam início de prova material do labor rural, de acordo com a Súmula n.° 73, desta Corte, haja vista que o trabalho com base em uma única unidade produtiva tem como regra a documentação emitida em nome de uma única pessoa.
Assim, as certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural da parte autora, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe em 19-12-2012, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, dentre outros julgados).
Tal orientação, agora sumulada, decorre da própria interpretação possibilitada pelo art. 11 da Lei de Benefícios, que define o regime de economia familiar como aquele em que os membros da família exercem "em condições de mútua dependência e colaboração", sendo certo, repita-se, que os atos negociais da entidade respectiva, via de regra, serão formalizados não de forma individual, mas em nome do pater familiae, que é quem representa o grupo familiar perante terceiros, função esta exercida, normalmente, pelo genitor ou cônjuge masculino (STJ, REsp n.º 506.959/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 07-10-2003; REsp n.º 603.202, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 06-05-2004, e REsp n.º 538.232/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 15-03-2004).
Para comprovar a atividade rural, a parte autora juntou aos autos os seguintes documentos:
a) Declaração do Sr. Denis Bridi de 02-05-11 (fl. 26), no sentido de que a autora trabalha em suas terras desde 2005 e escritura do imóvel rural dele (fls. 28/34);
b) ficha de Cadastro da família da autora da Secretaria Municipal de Saúde (fl. 35) em que ela e seu marido constam como agricultores;
c) Cadastro na Prefeitura (Assistência médico-sanitária) em que consta como profissão da autora a de agricultora (fls. 36/38);
d) Depoimentos de três testemunhas ao INSS (fls. 109/111), que afirmam que a autora trabalhava nas terras do Sr. Denis até fazer a cirurgia.
Em audiência realizada em 26-03-14, foi colhido o depoimento pessoal da autora e de três testemunhas que afirmaram o seguinte (fls. 120/121 e 140/145):
DEPOIMENTO DE EVANI TEREZINHA CESAR MARTINS
JUIZ:Evani Terezinha Cesar Martins?
EVANI:Sim.
JUIZ:Qual a idade que a senhora tem hoje?
EVANI:Cinquenta e dois.
JUIZ:A senhora entrou com processo contra o INSS por causa de um problema que a senhora teve, e o benefício, a senhora procurou administrativamente lá em maio no INSS. Antes disso, lá por... maio de 2011... lá por 2009, 2010, 2011, a senhora estava trabalhando, estava fazendo alguma coisa?
EVANI:Só em casa.
JUIZ:Quanto tempo faz que a senhora está com problema de saúde?
EVANI:Começou mesmo de 2009 para cá.
JUIZ:E antes de a senhora estar com problema de saúde, a senhora trabalhava onde?
EVANI:Trabalhava na roça.
JUIZ:Onde?
EVANI:Perto do lugar onde eu moro, (inaudível)
JUIZ:Como é o nome da Linha?
EVANI:Em Gramado.
JUIZ:Terra de quem é?
EVANI:Denis Bridi.
JUIZ:A senhora chegou a ter algum documento assinado com ele para fazer esse plantio ou era empregada dele?
EVANI:Um contrato.
JUIZ:Mas a senhora era empregada dele?
EVANI:Sim, trabalhava na roça.
JUIZ:Mas como era, a senhora recebia um salário todo mês dele?
EVANI:Não.
JUIZ:Como era a remuneração, como vinha o dinheiro para a senhora?
EVANI:Não, nóis plantava e nóis vendia as coisa que plantava. Nóis tirava para comê.
JUIZ:E pagavam alguma coisa para ele?
EVANI:Nóis dava um pouco pra ele de porcentagem.
JUIZ:Quanto tempo vocês estavam lá na propriedade dele, no sítio?
EVANI:Acho que...
JUIZ:Pouco tempo, muito tempo?
EVANI:Fazia bastante tempo já que nóis tava.
JUIZ:Quem trabalhava lá? A senhora, tem marido, tem filhos?
EVANI:Eu e meu marido.
JUIZ:E hoje como a senhora está sobrevivendo? De 2011, são três anos... A senhora disse que de 2009, de 2009 para cá. Como vocês estão sobrevivendo?
EVANI:Eu tô só em casa, agora que fiz cirurgia do braço. Só meu marido que tá lá, que trabalha.
JUIZ:E onde que ele trabalha?
EVANI:Na mesma terra.
JUIZ:No mesmo lugar, na mesma terra, (inaudível)
DEPOIMENTO DE DENIS BRIDI
JUIZ:Nome completo do senhor?
DENIS:Denis Bridi.
JUIZ:A idade hoje?
DENIS:Sessenta e dois.
JUIZ:Profissão?
DENIS:Agricultor.
JUIZ:Endereço do senhor?
DENIS:Rua Ezequiel Barcelos Ribeiro, Dois Irmãos das Missões.
JUIZ:O senhor é parente, amigo íntimo da dona Evani?
DENIS:Não.
JUIZ:O senhor fez algum contrato com ela ou com o marido dela ou com a família dela... trabalha na agricultura?
DENIS:Fiz um contrato em 2005 acho que até 2010, 2011, por aí.
JUIZ:Eles passaram a morar em terra que é de propriedade do senhor?
DENIS:Morar, não, só iam trabalhar lá. Fizeram uma casinha lá para... de vez em quando ficavam acampado.
JUIZ:Que tamanho tem a área que eles passaram a ocupar?
DENIS:Uns quatro hectare e meio, nunca...
JUIZ:Área de planta?
DENIS:Área de planta, mas não é mecanizada, tem pedra, ladeira.
JUIZ:Mas eles plantavam nessa área?
DENIS:Plantavam, e o marido dela planta ainda um pouquinho.
JUIZ:Continua? O senhor falou que até 2010. De lá para cá, eles continuam?
DENIS:Continuam, mas só que não fizemos mais contratos.
JUIZ:Mas continua a família dela lá, trabalhando lá?
DENIS:Ele, ela, também...
JUIZ:Quanto tempo faz que ela não tem mais ido lá?
DENIS:Dois ano e meio a três ano, acho.
JUIZ:E eles sobreviviam só dessa renda que tinham nessa propriedade ou o senhor tem conhecimento de eles terem outra fonte de renda?
DENIS:Só trabalhavam lá, produziam coisa para ter em casa, de comer assim, e alguma coisinha que sobrava eles vendiam nas casa, mandioca, um leitinho...
JUIZ:O senhor cobrava alguma coisa deles, recebia alguma coisa deles pelo uso dessa área, ou não?
DENIS:Cobrava assim, um tanto, 30% talvez de alguma coisa, umas coisa, não.
JUIZ:Basicamente o que eles plantavam lá?
DENIS:Era coisa de sobrevivência, mandioca, um pouquinho de milho, feijão, arroz.
JUIZ:Doutor?
PROCURADOR:Sabe se o esposo da autora trabalha de pedreiro ou trabalhou alguma vez?
DENIS:Parece que uns ano há atrás eles começaram um calçamento em Dois Irmãos. Quando eles começaram o calçamento, ele lidou um pouco no calçamento, mas quando ele não tinha muito serviço na lavoura. Não sei se era dele a firminha ou só onde ele trabalhava. Mas só às vezes, trabalhavam 15 dias pra lavoura.
PROCURADOR:Qual o grau de instrução do esposo da dona Evani. Como é o nome dele?
DENIS:Onésio.
PROCURADOR:Qual o grau de instrução dele?
DENIS:Acho que ele é semianalfabeto, não tem estudo.
PROCURADOR:Nos últimos dez anos, ele tem trabalhado só na lavoura?
DENIS:Só na lavoura agora.
PROCURADOR:O senhor confirma que a dona Evani lavrou suas terras de 2005 a 2011?
DENIS:Sim.
PROCURADOR:E era dessas terras que ela tirava o sustento para a família dela?
DENIS:Dessa terra.
PROCURADOR:O trabalho dela desenvolvido era importante para o sustento da família dela?
DENIS:Era importante, porque era disso que viviam.
PROCURADOR:Sabe se a autora, se eles vendiam feijão, mandioca, batata, hortaliça direto nas casas do pessoal da cidade, ou não?
DENIS:Vendia, quando sobrava. Coisa assim é vendida para daí comprar outras coisas, que nem açúcar, café, de certo.
DEPOIMENTO DE TILO MAGALHÃES
JUIZ:Nome completo do senhor?
TILO:Tilo Magalhães.
JUIZ:Qual a idade?
TILO:Setenta e dois anos.
JUIZ:Profissão?
TILO:Agricultura.
JUIZ:Endereço?
TILO:Dois Irmãos das Missões.
JUIZ:O senhor é parente da dona Evani?
TILO:Não.
JUIZ:Presta o compromisso de falar a verdade sobre aquilo que for perguntado?
TILO:Sim, senhor.
JUIZ:O senhor sabe se ela trabalhou algum tempo na agricultura, lá na terra do seu Bridi?
TILO:Sim.
JUIZ:Que época mais ou menos foi?
TILO:Vários anos já.
JUIZ:Mais ou menos consegue ter uma ideia?
TILO:Em 2005.
JUIZ:Só 2005 ou foi algum tempo...
TILO:Tão até agora lá.
JUIZ:E ela consegue trabalhar ainda?
TILO:Não.
JUIZ:Quanto tempo faz que ela não tem mais ido trabalhar, o senhor sabe?
TILO:Que ela foi operada faz uns dois, três anos; nunca mais ela...
JUIZ:O senhor pode me dizer se a família sobrevivia e sobrevive ainda, que acho que o marido dela ainda está trabalhando lá, só desse trabalho ou se eles têm outras fontes de renda?
TILO:Não sei.
JUIZ:Parte autora.
PROCURADOR:Qual o grau de instrução do esposo da dona Evani?
TILO:Estudo? Até o terceiro ano.
PROCURADOR:Apenas sabe ler e escrever?
TILO:É.
PROCURADOR:Sabe se ele chegou a ter uma empresa no nome dele, como pedreiro, tem conhecimento disso?
TILO:Ele uma veiz trabaiou no calçamento. Há muitos anos atrás.
PROCURADOR:Nos últimos dez anos, ele tem trabalhado só na lavoura?
TILO:Que eu saiba, sim.
PROCURADOR:O senhor pode confirmar que a única fonte de renda deles, hoje, e da dona Evani, era da agricultura?
TILO:Ele faiz algum biscatezinho, às vezes, isso uma veiz por mês, trabaia...
PROCURADOR:O senhor confirma que a dona Evani, de 2005 até a cirurgia que ela fez por volta de 2011, trabalhava na roça?
TILO:Sim.
DEPOIMENTO DE ANTONIO VALDONEZ GOMES DE OLIVEIRA
JUIZ:O nome completo do senhor?
ANTONIO:Antonio Valdonez Gomes de Oliveira.
JUIZ:Idade.
ANTONIO:Vou fazer cinquenta e nove anos.
JUIZ:Profissão?
ANTONIO:Agricultor.
JUIZ:Endereço do senhor?
ANTONIO:Rua 20 de março.
JUIZ:O senhor é parente ou amigo íntimo da dona Evani?
ANTONIO:Não.
JUIZ:Presta o compromisso de falar a verdade do que lhe for perguntado?
ANTONIO:Sim.
JUIZ:O senhor sabe se ela trabalhou alguma vez na terra do seu Bridi?
ANTONIO:Eu sei.
JUIZ:O senhor tem ideia do tamanho dessa propriedade em que ela trabalhou, a parte em que ela trabalhou?
ANTONIO:O tamanho eu não sei, mas é um pedaço, o tamanho exato não sei.
JUIZ:O senhor tem ideia de mais ou menos em que época, de que ano a até que ano ou a partir de quando mais ou menos que eles estão trabalhando lá?
ANTONIO:Eu tô lá em Dois Irmãos desde 2004. E em 2005, 2006 eles já trabaiavam lá.
JUIZ:O senhor sabe se a família dela depende só desse serviço lá na lavoura ou eles têm outra fonte de renda, outro trabalho, empresa?
ANTONIO:Que eu saiba, não. Pequeno agricultor.
PROCURADOR:O que eles produzem lá?
ANTONIO:Produzem negócio de pequeno agricultor, feijão, essas coisas aí.
PROCURADOR:Criavam animais?
ANTONIO:Criavam.
PROCURADOR:Porco, galinha?
ANTONIO:Criam porco, galinha, acho que até terneiro tem um.
PROCURADOR:Sabe se eles vendiam feijão, mandioca, leite, hortaliça, nas casas da cidade?
ANTONIO:Isso daí não sei. Mas lá se tem, na cidade vendem, mas não sei se eles vendiam.
PROCURADOR:O senhor pode confirmar que desde 2005 até ela ser operada a dona Evani trabalhava na roça?
ANTONIO:Trabalhava junto com ele na roça.
PROCURADOR:Nada mais.
JUIZ:O senhor está dispensado.
No caso, é possível a formação de uma convicção plena, após a análise do conjunto probatório, no sentido de que, efetivamente, houve o exercício da atividade laborativa rurícola, em período superior ao da carência e até ficar incapacitada para o seu trabalho, como se viu acima.
Dessa forma, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER (31-05-11), pois comprovada a incapacidade laborativa e a qualidade de segurada da parte autora.
Também, é de ser mantida a sentença na parte em que concedeu a tutela antecipatória.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório, não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, sob pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.
O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Dos consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Modulação
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".(...).
Assim sendo, vejo que a irresignação veiculada guarda nítidos contornos infringentes e a pretensão não é de sanar qualquer irregularidade no corpo da decisão, na forma do disposto no artigo 535 do CPC, mas de alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada, como se vê das ementas a seguir transcritas, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. Inexistência de contradição no acórdão embargado.
2. Impropriedade dos embargos de declaração com a finalidade de alterar o julgado, pena de lhes emprestar efeitos infringentes, o que só é admitido excepcionalmente.
3. Embargos de declaração improvidos.
(EDAC n° 95.04.05840-0, TRF/4ªR, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INCABÍVEL.
1. Inadmite-se efeitos infringentes em embargos de declaração, salvo em caráter excepcional.
2. Inexistindo, no caso, os requisitos constantes do art. 535 do CPC, rejeita-se, integralmente, os embargos de declaração.
(EDAC n. 95.04.43619-6, TRF4R, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Leiria)
Releve-se, ainda, que é desnecessária a menção a todas as teses invocadas pelas partes e que não foram consideradas significativas para o desate da lide.
A propósito, transcrevo a seguinte decisão:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIMITAÇÃO DE JUROS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
Tendo o acórdão recorrido adotado fundamento de natureza infraconstitucional para limitar os juros a 12% ao ano, a alegada ofensa Constitucional se existente seria indireta. O relator não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelo recorrente, se os fundamentos de que se serviu são suficientes para embasar a decisão. Agravo regimental improvido. (RE 364079 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL. AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Primeira Turma do STF) (grifei)
Como os embargos também têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, consoante os precedentes a seguir:
I. RE:PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O QUE, A TEOR DA SÚMULA 356, SE REPUTA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO É O PONTO QUE, INDEVIDAMENTE OMITIDO PELO ACÓRDÃO, NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO; MAS, OPOSTOS ESSES, SE, NÃO OBSTANTE, SE RECUSA O TRIBUNAL A SUPRIR A OMISSÃO, POR ENTENDÊ-LA INEXISTENTE, NADA MAIS SE PODE EXIGIR DA PARTE, PERMITINDO-SE-LHE, DE LOGO, INTERPOR RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRE A MATÉRIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NÃO SOBRE A RECUSA, NO JULGAMENTO DELES, DE MANIFESTAÇÃO SOBRE ELA.
II. ICMS: MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MEDIANTE GUIA ESPECIAL, NA ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. FIRMOU-SE A JURISPRUDÊNCIA DO STF NO SENTIDO DA VALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS NA ENTRADA DE MECADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR, NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO (RE 192.711, DJ 18/04/97) E DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MEDIANTE GUIA ESPECIAL (RE 195.663, PLENO, 13/08/97).
(RE nº 210638/SP, STF, Primeira Turma, Rel. Min. sepúlveda Pertence, DJ de 19-06-1998)
ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. PENALIDADE. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 127/STJ. O CÓDIGO DE TRÂNSITO IMPÔS MAIS DE UMA NOTIFICAÇÃO PARA CONSOLIDAR A MULTA. AFIRMAÇÃO DAS GARANTIAS PÉTREAS CONSTITUCIONAIS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
Inocorrência da violação ao art. 535, II, do CPC, uma vez que o julgador não está obrigado a responder todas as alegações da parte quando já tiver encontrado fundamentação suficiente para compor a lide. Ademais, mesmo com a rejeição dos embargos de declaração encontra-se satisfeito o requisito do prequestionamento, possibilitando a abertura da instância especial. (...)
(Resp nº 490.728/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU, seção I, de 23-06-2003, p. 265.)
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/07/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011411-76.2014.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00019679320128210133
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | EVANI TEREZINHA CEZAR MARTINS |
ADVOGADO | : | Vanderlei Ribeiro Fragoso |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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