EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003444-75.2013.4.04.7105/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE JOSEMAR DO AMARAL |
ADVOGADO | : | MARIA CLARA DA SILVA BRAUNER |
: | PAULO BRAUNER |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO. EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO.
1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade. 2. Ausentes os vícios alegados, são descabidos os embargos declaratórios. 3. Impropriedade dos embargos de declaração com a finalidade de alterar o julgado, pena de lhes emprestar efeitos infringentes, o que só é admitido excepcionalmente. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fins de prequestionamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de julho de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7648681v4 e, se solicitado, do código CRC 115F1835. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 10/07/2015 14:25 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003444-75.2013.4.04.7105/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE JOSEMAR DO AMARAL |
ADVOGADO | : | MARIA CLARA DA SILVA BRAUNER |
: | PAULO BRAUNER |
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
Sustenta o embargante, em suma, que há contradição ao deferir o benefício, pois a parte autora não teve comprovada a incapacidade, o que retira o fundamento legal indicado para a sua concessão, previsto no artigo 42 da Lei 8.213/91, e que o acórdão, ao mencionar o resultado parcial do julgamento das ADI's 4.357 e 4.425/DF, incorreu em omissão ao não fazer referência quanto à medida cautelar que manteve em vigor o art. 5º da Lei nº 11.960/2009, nem quanto à Reclamação 16.745 de 13/11/2013 que confirmou tal entendimento. Requer sejam sanadas as omissões para efeito de prequestionamento.
É o relatório.
Processo em mesa.
VOTO
Cumpre esclarecer, inicialmente, que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, conclui-se que os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão-somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no art. 535 do CPC.
No caso vertente, pela fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de quaisquer umas das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, como se vê do voto condutor:
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, dispõe o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da mesma Lei:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista/traumatologista em 24-01-14, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E37):
Identificação:
JOSE JOSEMAR DO AMARAL, 52 anos, preparador de couros.
Anamnese, Exame Físico e Exames Complementares:
Autor refere dor crônica nos braços, mãos, quadril, na coluna lombar e cervical, com irradiação para os membros superiores e inferiores. Refere início dos sintomas há 5 anos, com piora progressiva dos mesmos.
Ao Exame Físico: bom estado geral, lúcido, orientado, coerente. Deambulando normal. Autor refere dor à palpação nos braços, mãos, quadril, da coluna lombar e cervical. Ausência de contratura muscular cervical e lombar. Exame neurológico normal nos membros superiores e inferiores, Lasegue negativo, reflexos preservados, força muscular preservada, ausência de atrofias musculares nos membros superiores e inferiores. Mobilidade das articulações preservadas, não apresenta deformidades articulares, ausência de edemas articulares. Sem outras alterações no exame físico.
Apresentou exames de Rx da bacia e da coluna, que foram avaliados e analisados junto com as informações prestadas e o exame físico do Autor, para a resposta aos quesitos e conclusão pericial.
RESPOSTA AOS QUESITOS:
QUESITOS DO JUÍZO
a) Apresenta o(a) autor(a) doença ou moléstia que o(a) incapacita para a vida independente?
Não apresenta.
b) Em caso positivo, qual o estado mórbido incapacitante?
Prejudicada.
c) Qual a atividade laborativa do(a) autor(a)? Apresenta o(a) autor(a) doença ou moléstia que o(a) incapacita para o exercício de sua atividade laborativa habitual?
Informa ser preparador de couros. Conforme análise do exame físico e exames complementares, não apresenta patologia ortopédica incapacitante.
d) Em caso positivo, qual o estado mórbido incapacitante?
Prejudicada.
e) Quais as características da doença a que está acometido(a) o(a) autor(a)?
Não apresenta patologia ortopédica incapacitante. Apresenta características próprias de sua faixa etária.
f) Qual o CID da doença a que está acometido(a) o(a) autor(a)?
M 54, M 25.5.
g) A que época remonta a incapacidade do(a) autor(a)? Com base em quais dados o Sr. Perito responde esta questão?
Conforme análise do exame físico e exames complementares, não apresenta patologia ortopédica incapacitante.
h) É possível dizer se o(a) autor(a) estava incapaz em 08/07/2013, data da cessação de seu benefício previdenciário (DCB)?
Não estava incapaz em 08/07/2013.
É POSSIVEL DIZER SE NO PERÍODO COMPREENDIDO DE 2005 ATÉ A PRESENTE DATA HOUVE PERÍODOS INTERCALADOS DE INCAPACIDADE E PERÍODOS DE APTIDÃO AO TRABALHO?
Não apresenta patologia ortopédica incapacitante.
i) Qual o grau de redução da capacidade laborativa do(a) autor(a)? Qual o comprometimento sofrido pelo(a) autor(a) em sua rotina e hábitos (não atinentes a sua atividade laboral)?
Não apresenta patologia ortopédica incapacitante. Tem condições para atividades de sua rotina e hábitos.
j) A incapacidade laborativa do(a) autor(a) é de natureza permanente ou temporária?
Prejudicada.
k) Na opinião do Sr. Perito, o(a) autor(a) tem condições de retornar ao seu trabalho habitual?
Se for necessário manter-se afastado, é possível estimar o tempo máximo de afastamento?
Justificar as respostas.
Sim. Conforme análise do exame físico e exames complementares, não apresenta alterações funcionais. No estágio atual, não determinam incapacidade laborativa. Não apresenta alterações no exame físico que determinam incapacidade laborativa.
l) Caso o(a) autor(a) não possa retornar ao seu trabalho habitual, ele tem condições de realizar outros tipos de trabalho?
Sim.
m) O(a) autor(a) necessita de acompanhamento de terceiros para realização de suas atividades habituais?
Não necessita.
n) De quais os medicamentos o(a) autor(a) faz uso?
Antiinflamatórios e analgésicos.
o) Outros esclarecimentos que o(a) Sr.(a) Perito(a) entender pertinentes.
Não necessários.
QUESITOS INSS
a) Especifique qual espécie de moléstia de que sofre o(a) segurado(a).
Dorsalgia, dor articular.
b) A doença isenta período de carência para usufruir o benefício pleiteado?
Não isenta.
c) Há incapacidade total e permanente para exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, ou apenas apresenta limitações para o exercício de algumas atividades laborais?
Conforme análise do exame físico e exames complementares, não apresenta patologia ortopédica incapacitante.
d) Em caso de incapacidade, a mesma é de caráter permanente ou temporário? Na hipótese de temporariedade, qual a possível data de cessação da incapacidade (DCI)?
Prejudicada.
e) Se houver de ser incapacidade, especificar a data de início da doença e da incapacidade, explicando os motivos determinantes do seu quadro clínico?
Prejudicada.
f) No caso de haver apenas limitações, quais atividades poderão ser executadas pelo(a) segurado(a)?
Pode exercer suas atividades habituais.
g) Há possibilidade do(a) segurado(a) ser encaminhado(a) ao CRP - Centro de Reabilitação Profissional - para o exercício de atividade compatível com a sua condição física?
Sim.
h) A doença do(a) autor(a) pode ser controlada com tratamento adequado? Se positivo, esse tratamento poderá ser custeado pelo SUS?
Sim. Sim.
QUESITOS DO AUTOR
1) Para a realização da perícia, foi utilizado algum equipamento ou requisitado exames? Que tipo?
Foram analisados o exame físico e exames complementares.
2) Pela inspeção geral e avaliação prática do especialista é possível informar se:
a) O(A) periciado(a) apresenta-se lúcido(a), bem orientad(o)a psicologicamente e coerente com o relato dos fatos?
Sim.
b) Modula a afetividade em consonância aos problemas que por ventura enfrenta?
Quesito não ortopédico.
c) Têm sua memória conservada e adequada ao relato dos fatos?
Sim.
3) O (A) autor se encontra acometido por alguma doença?
Autor refere dor crônica nos braços, mãos, quadril, na coluna lombar e cervical, com irradiação para os membros superiores e inferiores.
4) Em caso afirmativo, qual a doença e o CID correspondente?
M 54, M 25.5.
5) A que data remonta a moléstia?
Autor refere sintomas há 5 anos.
6) O quadro clínico do (a) examinado(a) melhorou, piorou ou permanece inalterado, desde a data do requerimento administrativo junto ao INSS em
2007?
Refere os mesmos sintomas.
7) Esta doença o incapacita para o trabalho de PREPARADOR DE PELES E
COURO EM CURTUME, exercendo plenamente as suas atividades, limpando, cortando, esticando...?
Não apresenta patologia ortopédica incapacitante.
8) Que data remonta a incapacidade? Em não havendo possibilidade de fixar a data exata, o perito deverá à vista dos exames, documentos juntados e histórico da doença, bem como o estado clinico do (a) autor, estimar o momento mais aproximado do início da incapacidade?
Não apresenta patologia ortopédica incapacitante.
9) Analisando os documentos existentes no processo em cotejo com o exame clínico realizado, informe, se possível, se houve períodos intercalados de capacidade e incapacidade, desde o início da doença, especificando os?
Não apresenta patologia ortopédica incapacitante.
10) Especifique o tratamento adequado? E se é viável uma cirurgia na coluna quadris e mãos?
Antiinflamatórios e analgésicos. Não há indicação cirúrgica.
14) O autor realizou ou vem realizando algum tratamento para sua doença? Este é o tratamento adequado?
Refere usar medicamentos para dor.
15) Ou a incapacidade é permanente e total, isto é, não há possibilidade de recuperação para todo e qualquer trabalho em tratamento de couros e peles?
Não apresenta patologia ortopédica incapacitante.
CONCLUSÃO:
Conforme análise do exame físico e exames complementares, não apresenta alterações funcionais. Não apresenta patologia ortopédica incapacitante. Não apresenta alterações no exame físico ortopédico que determinam incapacidade laborativa na presente data.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E6, E18):
a) idade: 54 anos (nascimento em 15-05-61);
b) profissão: preparador de couros;
c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 21-11-07 a 30-09-13; em 29-07-13, ajuizou a presente ação;
d) atestado de ortopedista de 17-07-13, onde consta lombalgia crônica, artralgia, espondiloartrose e coxartrose (CID M16 e M54);
e) raio-x da coluna de 28-06-13;
f) laudo do INSS de 08-07-13, cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia).
Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o autor tem razão em seu apelo.
Do CNIS/SPlenus extraio as seguintes informações:
009 CNPJ 04.939.495/0001-70 1.075.742.745-3
22/04/2003 10/2004 CLT 7623
CURTUME BENOIT LTDA - EPP
010 BEN 506.548.192-6 1.120.734.093-0
BENEFICIO DA PREVIDENCIA SOCIAL 05/01/2005 Cessação: 30/09/2007
011 BEN 529.589.750-4 1.120.734.093-0
BENEFICIO DA PREVIDENCIA SOCIAL 21/11/2007 Cessação: 30/09/2013
NB 506.548.192-6 Nome: JOSE JOSEMAR DO AMARAL
DER: 05/01/2005
(...) Dt. Limite: 30/09/2007
Diagnóstico: M51
Dt. Realização: 26/09/2007
(...)
Assim, tem-se que o autor gozou de auxílio-doença de 05-01-05 a 30-09-07 e de 21-11-07 a 30-09-13, ambos em razão de problema na coluna e seu último vínculo empregatício foi em curtume até 10/04 como preparador de couros e peles curtidos. O laudo judicial ortopédico confirmou que ele padece do CID M54 (dorsalgia) e M25.5 (dor articular), mas que Não apresenta alterações no exame físico ortopédico que determinam incapacidade laborativa na presente data. Ocorre que o autor tem 54 anos de idade, está fora do mercado de trabalho há mais de 10 anos e estando em tratamento desde 2005 é justificável que no momento da perícia judicial estivesse sem sintomas. Todavia, a própria perícia judicial constatou que ele padece de dorsalgia e de dor articular e que toma analgésicos e antiinflamatórios.
Dessa forma, em que pese a conclusão da perícia oficial de que não haveria incapacidade laborativa no momento de sua realização em 24-01-14, o conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
Destarte, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (30-09-13) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (24-01-14), pois demonstrado nos autos que o requerente é portador de moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.
Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício, na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Dos consectários
Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Modulação
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
Assim sendo, vejo que a irresignação veiculada guarda nítidos contornos infringentes e a pretensão não é de sanar qualquer irregularidade no corpo da decisão, na forma do disposto no artigo 535 do CPC, mas de alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada, como se vê das ementas a seguir transcritas, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. Inexistência de contradição no acórdão embargado.
2. Impropriedade dos embargos de declaração com a finalidade de alterar o julgado, pena de lhes emprestar efeitos infringentes, o que só é admitido excepcionalmente.
3. Embargos de declaração improvidos.
(EDAC n° 95.04.05840-0, TRF/4ªR, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INCABÍVEL.
1. Inadmite-se efeitos infringentes em embargos de declaração, salvo em caráter excepcional.
2. Inexistindo, no caso, os requisitos constantes do art. 535 do CPC, rejeita-se, integralmente, os embargos de declaração.
(EDAC n. 95.04.43619-6, TRF4R, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Leiria)
Releve-se, ainda, que é desnecessária a menção a todas as teses invocadas pelas partes e que não foram consideradas significativas para o desate da lide.
A propósito, transcrevo a seguinte decisão:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIMITAÇÃO DE JUROS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
Tendo o acórdão recorrido adotado fundamento de natureza infraconstitucional para limitar os juros a 12% ao ano, a alegada ofensa Constitucional se existente seria indireta. O relator não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelo recorrente, se os fundamentos de que se serviu são suficientes para embasar a decisão. Agravo regimental improvido. (RE 364079 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL. AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Primeira Turma do STF) (grifei)
Como os embargos também têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, consoante os precedentes a seguir:
I. RE:PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O QUE, A TEOR DA SÚMULA 356, SE REPUTA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO É O PONTO QUE, INDEVIDAMENTE OMITIDO PELO ACÓRDÃO, NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO; MAS, OPOSTOS ESSES, SE, NÃO OBSTANTE, SE RECUSA O TRIBUNAL A SUPRIR A OMISSÃO, POR ENTENDÊ-LA INEXISTENTE, NADA MAIS SE PODE EXIGIR DA PARTE, PERMITINDO-SE-LHE, DE LOGO, INTERPOR RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRE A MATÉRIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NÃO SOBRE A RECUSA, NO JULGAMENTO DELES, DE MANIFESTAÇÃO SOBRE ELA.
II. ICMS: MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MEDIANTE GUIA ESPECIAL, NA ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. FIRMOU-SE A JURISPRUDÊNCIA DO STF NO SENTIDO DA VALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS NA ENTRADA DE MECADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR, NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO (RE 192.711, DJ 18/04/97) E DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MEDIANTE GUIA ESPECIAL (RE 195.663, PLENO, 13/08/97).
(RE nº 210638/SP, STF, Primeira Turma, Rel. Min. sepúlveda Pertence, DJ de 19-06-1998)
ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. PENALIDADE. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 127/STJ. O CÓDIGO DE TRÂNSITO IMPÔS MAIS DE UMA NOTIFICAÇÃO PARA CONSOLIDAR A MULTA. AFIRMAÇÃO DAS GARANTIAS PÉTREAS CONSTITUCIONAIS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
Inocorrência da violação ao art. 535, II, do CPC, uma vez que o julgador não está obrigado a responder todas as alegações da parte quando já tiver encontrado fundamentação suficiente para compor a lide. Ademais, mesmo com a rejeição dos embargos de declaração encontra-se satisfeito o requisito do prequestionamento, possibilitando a abertura da instância especial. (...)
(Resp nº 490.728/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU, seção I, de 23-06-2003, p. 265.)
De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionada a matéria versada nos autos, nos termos das razões de decidir já externadas no voto condutor, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/07/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003444-75.2013.4.04.7105/RS
ORIGEM: RS 50034447520134047105
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Venzon |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE JOSEMAR DO AMARAL |
ADVOGADO | : | MARIA CLARA DA SILVA BRAUNER |
: | PAULO BRAUNER |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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