EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. TRF4. 5010417-11.2011.4.04.7107...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração e indeferir a petição da parte autora do evento 19, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido por esta Turma, nos seguintes termos:

Assevera o INSS, em suma, que apesar desta Turma ter se manifestado acerca da possibilidade de conversão de tempo comum em especial, deixou de abordar expressamente os dispositivos legais e as respectivas teses jurídicas de defesa, o que pode inviabilizar a admissão dos recursos especial e extraordinário, aduzindo não ser mais possível a referida conversão após a vigência da Lei n.º 9.032/95. Na sequência, sustenta a ocorrência de omissões no julgado quanto ao uso de equipamentos de proteção eficazes para a neutralização dos agentes nocivos, prequestionando o disposto nos artigos 5º, XXXVI, 195, § 5º, e 201, § 1º, da CF/88; artigo 2º, § 1º da LINDB; e 57, § 3º, da Lei 8.213/91.

Intimada, a parte autora pediu a reafirmação da DER, ao fundamento de que continuou e continua trabalhando na mesma empresa e na mesma atividade, sendo que já houve reconhecimento judicial de que a atividade desenvolvida é considerada especial para fins previdenciários. Com base nesse argumento, requereu seja a aposentadoria especial concedida com data inicial em 15/10/2013. Juntou documento (evento 19).

É o relatório. Em mesa.

A natureza reparadora dos embargos de declaração autoriza a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do juiz ou tribunal.

Registre-se, que o fato de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese que só é admitida excepcionalmente, como, por exemplo, para corrigir erro material.

No presente caso, sustenta o INSS que o acórdão incorreu em omissão ao não abordar expressamente os dispositivos legais e as respectivas teses jurídicas de defesa que tratam da impossibilidade de conversão do tempo comum em especial posteriormente a 28/04/1995.

No que tange à matéria, muito embora viesse adotando entendimento no sentido de seu cabimento em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, diante de recente julgado do STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, restou consagrado que, após a Lei 9.032/1995, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais.

A referida decisão foi ementada nos seguintes termos:

Assim, incabível, no caso, a pretendida conversão de tempo de serviço comum em especial.

Modificado o entendimento sobre a matéria, passo, pois, a reanalisar o direito ao benefício da aposentadoria especial.

Conforme consta do acórdão, até a DER (02/03/2011), o autor desempenhou apenas 23 anos, 05 meses e 16 dias de tempo de serviço em condições especiais, razão pela qual não faz jus à concessão da aposentadoria especial naquela data.

Diante desse contexto, analiso o pedido de reafirmação da DER.

A 3ª seção admite o cômputo do tempo até a data do ajuizamento da ação, conforme precedente a seguir transcrito:

Considerando-se que a ação foi ajuizada em 06/10/2011, verifica-se que nesta data o autor não havia cumprido os 25 anos necessários à aposentadoria especial. Nesse contexto, não faz ele jus ao referido benefício.

De outra banda, postulou a parte autora, subsidiariamente, a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com a conversão do tempo de serviço especial em comum pelo fator de conversão 1,4.

Assim, considerando-se o acréscimo resultante da conversão do tempo de serviço especial em comum (fator de conversão 1,4), tem-se o seguinte cálculo de tempo de serviço especial na DER (02/03/2011):

a) de 01/08/1987 a 31/03/1992: acréscimo de 01a 10m 12d;

b) de 01/04/1992 a 01/08/1994: acréscimo de 00a 11m 06d;

c) de 01/01/2000 a 15/02/2011: acréscimo de 04a 05m 12d;

TOTAL: 07a 03m 00d.

A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, que representou um marco divisor nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, expressamente garantiu, em seu artigo 3º (guardando sintonia com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), o direito adquirido à concessão do referido benefício, a qualquer tempo, aos segurados que até a data de sua publicação (16/12/98) tenham cumprido todos os seus requisitos, com base nos critérios da legislação então vigente.

Desta forma, preenchidos os requisitos até 16/12/98, deve ser observada a legislação então vigente, em especial os artigos 29, caput, (na redação anterior à Lei 9.876/99), 52 a 56 (ambos atualmente prejudicados em face da nova redação dada ao § 7º do Art. 201 da CF, pelo Art. 1º da EC 20/98) da Lei nº 8.213/91.

Registre-se que direito adquirido pressupõe preenchimento de todas as condições para a fruição de um direito. Ademais, por força do princípio tempus regit actum resta claro que o tempo de serviço/contribuição posterior à emenda não está mais sob a égide do regramento anterior, submetendo-se à nova ordem, mesmo porque não há direito adquirido a regime jurídico. Assim, se o segurado quer agregar tempo posterior à Emenda nº 20/98, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria neste caso se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas. Se o segurado já tem tempo suficiente para a aposentadoria antes da publicação da EC nº 20/98, pode exercer o direito sem problema algum. Neste caso, todavia, somente pode ser computado o tempo de serviço/contribuição apurado até referido limite temporal. Se adquire o direito à aposentadoria após o advento da EC nº 20/98, ou se pretende agregar tempo posterior a tal marco, deve necessariamente submeter-se integralmente ao novo ordenamento, observadas as regras de transição.

Assim, utilizado somente tempo de serviço até 16/12/98 esses são os critérios a serem observados para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

Como já afirmado, com o advento da EC nº 20/98, de 15/12/98, ocorreram profundas modificações no que concerne à aposentadoria por tempo de serviço, a qual passou a se denominar aposentadoria por tempo de contribuição, permitida tão-somente pelas novas regras na forma integral, aos 35/30 (homem/mulher) anos de contribuição, sem exigência de idade mínima. Foi extinta, pois, a aposentadoria proporcional.

Não obstante, além de ter resguardado o direito adquirido com base no tempo apurado até 16/12/98, como já esclarecido acima, previu a aludida Emenda em seu artigo 9º regras de transição para aqueles filiados ao RGPS até 16/12/98 (data da publicação).

Assim, ficou assegurada transitoriamente aposentadoria por tempo de contribuição proporcional aos já filiados ao RGPS, desde que implementada uma idade mínima (53 anos se homem e 48 anos se mulher) e cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16/12/98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como "pedágio"). Da mesma forma, estabeleceu a regra de transição que o acréscimo por ano de contribuição passaria a ser de 5%, e não de 6%.

Por outro lado, dispondo sobre a transição do regime de tempo de serviço para tempo de contribuição, estabeleceu o artigo 4º da EC 20/98 que o tempo de serviço prestado nos termos da legislação até então vigente deverá ser contado como tempo de contribuição.

A Lei nº 9.876/99, de 26/11/99, publicada em 29/11/99, também interferiu nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, alterando dispositivos da Lei 8.213/91, interessando-nos em especial a alteração promovida no artigo 29 da citada Lei de Benefícios. Por força da alteração promovida pela Lei 9.876/99, o período básico de cálculo (PCB) passou a abranger todos os salários-de-contribuição, e não mais apenas os últimos 36, tendo ainda sido introduzido no cálculo da renda mensal inicial o Fator Previdenciário. Foi assegurado pela Lei 9.876/99, em seu artigo 6º, todavia, o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras vigentes até o dia anterior à sua publicação (28/11/99).

Ressalte-se que computado tempo posterior a 28/11/99 não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, como já esclarecido anteriormente, observado o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento.

Desta forma, podemos estabelecer os seguintes critérios para os benefícios de aposentadoria proporcional deferidos com agregação de tempo posterior a 16/12/98, mas limitado o cômputo 28/11/99:

O art. 9º da EC 20/98 também estabeleceu regras de transição para a aposentadoria integral (idade mínima e pedágio de 20%). Ocorre que a idade mínima para aposentadoria no regime geral, que constava no projeto de emenda constitucional não foi aprovada pelo Congresso Nacional na mesma ocasião, de modo que prejudicadas as disposições transitórias atinentes a esta modalidade, como aliás reconhecido pelo próprio INSS na Instrução Normativa INSS/DC nº 57/2001, e nas que lhe sucederam.

Assim, no caso de aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado a 28/11/99 (Lei 9.876/99), irrelevantes os critérios estabelecidos na regra constitucional de transição.

Consigne-se que computado tempo posterior a 28/11/99 não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, volta-se a frisar, observado o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento.

Desta forma, podemos estabelecer os seguintes critérios para os benefícios de aposentadoria integral deferidos com agregação de tempo posterior a 16/12/98, mas limitado o cômputo até 28/11/99:

Adquirido o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição após o advento da EC 20/98 e da Lei 9.876/99, os critérios previstos nos referidos Diplomas deverão ser respeitados, observadas as concessões das respectivas regras de transição.

As regras de transição da EC 20/98 já foram esclarecidas. Quanto à Lei 9.876/99, estabeleceu ela em seu artigo 3º que para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de sua publicação (28/11/99), no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, e que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Assim, no caso de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a ser deferida com cômputo de tempo posterior à Lei 9.876, de 26/11/99, devem ser observados os seguintes critérios:

Implementados os requisitos para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição integral após o advento da EC 20/98 e da Lei 9.876/99, as regras dos referidos Diplomas deverão ser respeitadas.

Para a aposentadoria integral por tempo de contribuição, como já esclarecido, a regra de transição da EC 20/98 (art. 9º) não tem aplicação, eis que não foi instituída idade mínima para esta modalidade de benefício. Deverá ser observada, todavia, para os segurados filiados à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação da Lei 9.876/99 (28.11.99), a regra de transição prevista no seu artigo 3º, segundo a qual no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, e que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Registre-se que para os segurados filiados após 28/11/99 não se aplica a regra de transição do art. 3º da Lei 9.876/99 (que trata do período básico de cálculo). Trata-se, todavia, de hipótese que no momento não tem interesse prático, eis que só se aplicará para aposentadorias por tempo de contribuição deferidas em futuro ainda distante.

Assim, esses são atualmente os critérios para o deferimento de aposentadoria integral por tempo de contribuição com o cômputo de tempo posterior à Lei 9.876/99:

Na hipótese em apreço, pois, somando-se o tempo reconhecido administrativamente e o tempo reconhecido judicialmente, possuía a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER (02/03/2011):

a) em sede administrativa pelo INSS (evento 1, PROCADM14, pp. 32/34): 25a 06m 00d;

b) em juízo (rural): 09a 06m 28d;

c) em juízo (especial): 07a 03m 00d;

TOTAL: 42a 03m 28d.

Assim, na DER, em 02/03/2011, tinha o autor preenchido os requisitos para a obtenção de aposentadoria integral conforme o regramento permanente, uma vez que cumprido, além do tempo mínimo de 35 anos, a carência de 180 contribuições mensais (evento 1, PROCADM14, p. 34).

Observe-se que a influência de diversas variáveis, tais como valor dos salários-de-contribuição, o período básico de cálculo a ser considerado, o coeficiente ser utilizado, a idade e a incidência ou não de fator previdenciário, não permite identificar, quando há direito a aposentadoria com base em mais de uma regra, qual a alternativa mais benéfica para o segurado.

A propósito, convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando necessário, considerando o tempo computado até 16/12/98, o tempo computado até 28/11/99 e o tempo computado até a DER. Sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, o INSS o defere observando a situação mais benéfica. Se a própria Administração assim procede quando recebe um pedido do segurado, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir o limite máximo do tempo de serviço/contribuição a ser considerado, bem como a data a partir do qual o benefício é devido, deve em tais casos simplesmente ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

Deste modo, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos (conforme fundamentação acima expendida). De igual forma, não se cogita de decisão ultra petita, pois o segurado está a postular genericamente o direito à aposentadoria.

Destarte, ainda que o autor não faça jus à aposentadoria especial, tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a DER (02/03/2011).

Com relação à falta de referência ao julgamento final do RE 664.335 (Tema 555) pelo STF, versando sobre o EPI como fator de descaracterização do tempo especial, que penderia de decisão definitiva segundo o INSS, cumpre registrar seu julgamento em 09/12/2014, extraindo-se o seguinte resumo do seu andamento processual:

No mais, permanecem inalteradas todas as disposições do acórdão embargado.

Diante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração e indeferir a petição da parte autora do evento 19, nos termos da fundamentação retro.

É o voto.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E INDEFERIR A PETIÇÃO DA PARTE AUTORA DO EVENTO 19.