EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. AGREGAR FUNDAMENTOS. PREQUESTIONAMENTO. TRF4. 5003930-54.2013.4.04.7107...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, sem alteração do resultado, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos declaratórios opostos contra acórdão desta Sexta Turma.

O INSS sustenta que o voto condutor do acórdão encerra omissão que deve ser sanada pela via dos embargos declaratórios, no que tange ao tema 555 do STF; ao reconhecimento do tempo especial por perícia indireta e quanto ao afastamento da atividade especial. Alega ainda que o acórdão, ao mencionar o resultado parcial do julgamento das ADI's 4.357 e 4.425/DF, incorreu em omissão ao não fazer referência quanto à medida cautelar que manteve em vigor o art. 5º da Lei nº 11.960/2009, nem quanto à Reclamação 16.745 de 13/11/2013 que confirmou tal entendimento. Prequestiona o art. 57, §§ 3º, 4º, § 8º e 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei nº 8.213/91, arts. 189, 191, II, da CLT e arts. 5º, incisos LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 195, § 5º; 201, caput e § 1º, todos da CF/88 e artigos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei 9.868/99.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa para julgamento.

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração, quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material.

Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido.

Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no artigo 535 do Código de Processo Civil.

No caso, verifica-se a necessidade de acrescentar a seguinte fundamentação:

Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento, exceto para os períodos descritos nos itens a e b (ev3, Anexos da Petição4). Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado

Desse modo, devem ser acrescentados à fundamentação do acórdão os parágrafos citados, mantido o provimento.

Quanto às ADI's 4.357 e 4.425/DF, pela fundamentação invocada não se verifica a ocorrência de qualquer das hipóteses ensejadoras dos embargos de declaração, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda.

Registre-se que o fato de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente, não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, sob pena de lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese que só é admitida excepcionalmente, como, por exemplo, para corrigir erro material.

Diante da declaração de inconstitucionalidade do índice de atualização monetária previsto na Lei 11.960/2009, não há como deixar de observar a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente da publicação do acórdão.

Nesse sentido, precedente do STF:

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4357, como se percebe do seguinte precedente:

Também tem entendido o STJ que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício. A propósito, cito precedente:

Ressalto ainda, que a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e ex tunc e eventual modulação não deverá imunizar dessa declaração processos em curso, tampouco título sem trânsito em julgado.

Lembrando que a medida cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não alcança processos em que não se verificou o trânsito do título, como ocorre na espécie.

Por outro lado, sequer nos casos de execução se poderia concluir que pelo fato de o STF ter determinado o pagamento dos precatórios/RPV com a correção tida por inconstitucional (para que não houvesse prejuízo aos exequentes com a demora do recebimento), a questão relativa às diferenças não possa ser objeto de enfrentamento, uma vez que, até a modulação, a execução não deveria ser dada por extinta, tendo em vista que a questão consiste em mérito da execução, logo não se deve falar em trânsito em julgado das questões discutidas em execução ainda não extinta, ou seja, em curso.

O afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido, mormente no que toca aos consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

Ressalte-se, ainda, que eventual negativa de vigência a determinado dispositivo legal é decorrente dos fundamentos da decisão, e não de manifestação expressa do julgador nesse sentido.

Quanto ao art. 57, §8.º da LB, não se verifica, portanto, a ocorrência de omissão, mas tão somente de inconformidade com os fundamentos da decisão.

Assim, entendo que os aclaratórios guardam nítidos contornos infringentes, buscando a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada.

Nessa linha, a jurisprudência a seguir transcrita:

Frise-se, ainda, que é desnecessária a menção a todas as teses invocadas pelas partes e que não foram consideradas significativas para o desate da lide, bem como a decisão proferida nesta Instância está desobrigada a declarar os fundamentos legais das posições que assume, ou seja, declinar os dispositivos legais em que se apóia, bastando que deixe bem evidenciada a tese jurídica em que se sustenta. Nesse sentido a jurisprudência de nossos tribunais, de que são exemplo as ementas a seguir:

Como se vê, os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário. Porém, mesmo a necessidade de prequestionamento exige a observância dos requisitos previstos no art. 535 do CPC para os embargos declaratórios (obscuridade, contradição, omissão). Nesse sentido: EDRESP nº 291615-PI, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 07-10-2002. Sendo assim, dou por prequestionada a matéria em debate.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, sem alteração do resultado.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA AGREGAR FUNDAMENTOS AO JULGADO E CONSIDERAR PREQUESTIONADA A MATÉRIA VERSADA NOS REFERIDOS DISPOSITIVOS, SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO.