EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000776-44.2012.4.04.7016/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | OLDEMAR SOARES DA LUZ |
ADVOGADO | : | EDGAR INGRÁCIO DA SILVA |
: | ELLEN PEDROSO INGRÁCIO DA SILVA | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. AGREGAR FUNDAMENTOS. PREQUESTIONAMENTO.
1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade. 2. Omissão verificada. Inalterado, contudo, o resultado do julgado. 3. Embargos de declaração providos em parte para efeitos de prequestionamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material do voto, dar provimento aos embargos de declaração do autor, dar parcial provimento ao embargos de declaração do réu, para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, sem alteração do resultado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de julho de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7664949v4 e, se solicitado, do código CRC 11642C3C. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000776-44.2012.4.04.7016/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | OLDEMAR SOARES DA LUZ |
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EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos declaratórios opostos contra acórdão desta Sexta Turma.
O autor embargante alega que não constou expresso no voto seu direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, na forma integral.
O INSS embargante sustenta que o voto condutor do acórdão encerra omissão que deve ser sanada pela via dos embargos declaratórios, no que tange à impossibilidade de perícia indireta e uso de EPI eficaz, inclusive para fins de prequestionamento.
É o relatório.
Apresento o feito em mesa para julgamento.
VOTO
Cumpre registrar que este processo está sendo julgado em conjunto com o processo 50013157320134047016, em razão da continência.
Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração, quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material.
Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido.
Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no artigo 535 do Código de Processo Civil.
No caso, embora não haja omissão no voto, uma vez que foi determinado ao INSS o cálculo das opções possíveis, verifico que há erro material no cálculo apresentado até 16-12-98. Assim, corrijo o erro material e explicito as demais opções de cálculo:
- Até 16-12-98: 31 anos, 01 mês e 03 dias (acrescentando-se ao tempo encontrado na sentença a conversão do tempo especial em comum de 03-11-93 a 27-03-98 - 01 ano, 09 meses e 04 dias).
- Até 28-11-99: 31 anos, 08 meses e 13 dias (acrescentando-se ao tempo encontrado na sentença a conversão do tempo especial em comum de 03-11-93 a 27-03-98 - 01 ano, 09 meses e 04 dias).
- Até a DER: 40 anos, 05 meses e 06 dias (acrescentando-se ao tempo encontrado na sentença a conversão do tempo especial em comum de 03-11-93 a 27-03-98 e de 02-04-07 a 12-06-08 - 02 anos, 02 meses e 26 dias).
Assim, verifica-se que a parte autora faz jus ao benefício pelas regras anteriores à EC 20/98, de modo proporcional, contando tempo até 16-12-98, bem como pelas regras permanentes, de modo integral, considerando o tempo até a DER. Ressalte-se que em 28-11-99, embora preenchido o tempo para concessão do benefício na forma proporcional, pelas regras de transição, o autor não implementa o requisito etário. Desse modo, o INSS deve proceder no cálculo e conceder o benefício que for mais vantajoso ao autor.
Desse modo, devem ser acrescentados à fundamentação do voto os parágrafos citados, mantido o provimento.
No que pertine aos embargos do INSS, cumpre agregar ao voto os seguintes fundamentos:
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n. 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em 18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL . PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Quanto ao uso de EPI, não há omissão, conforme se verifica da seguinte parte do voto:
(...)
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que 'Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.' (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
(...)
Cabe ainda referir que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo faltando menção expressa a dispositivos legais, se a matéria ventilada nos embargos foi devidamente discutida pela Corte a quo, resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no AREsp n. 419710-PA, Segunda Turma, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 25-03-2014; EDcl no AResp n. 401354-SP, Terceira Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 12-12-2014.
Assim, como os presentes embargos também têm por finalidade prequestionar a matéria, restaria perfectibilizado o acesso à via excepcional.
De qualquer modo, dou por prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos legais, especialmente os artigos 58, § 1º, da Lei 8.213/91, e 420, parágrafo único, inciso III, do CPC; art. 57, §§ 3º e 4º, e 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei nº 8.213/91, arts. 189, 191, II, da CLT; e arts. 5º, incisos LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 195, § 5º; 201, caput e § 1º, todos da CF/88, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por corrigir, de ofício, erro material do voto, dar provimento aos embargos de declaração do autor, dar parcial provimento ao embargos de declaração do réu, para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, sem alteração do resultado.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/07/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000776-44.2012.4.04.7016/PR
ORIGEM: PR 50007764420124047016
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Venzon |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | OLDEMAR SOARES DA LUZ |
ADVOGADO | : | EDGAR INGRÁCIO DA SILVA |
: | ELLEN PEDROSO INGRÁCIO DA SILVA | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DO VOTO, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RÉU, PARA AGREGAR FUNDAMENTOS AO JULGADO E CONSIDERAR PREQUESTIONADA A MATÉRIA VERSADA NOS REFERIDOS DISPOSITIVOS, SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7676899v1 e, se solicitado, do código CRC CE18C3CA. | |
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