EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REDISCUSSÃO. COMPLEMENTAÇÃO DO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. TRF4. 5032519-37.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5032519-37.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

EMBARGANTE: JACOB CARLOS WILLRICH

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Jacob Carlos Willrich opõe embargos de declaração (evento 19) contra acórdão ementado nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA OFICIAL. CABIMENTO. PROVA EMPRESTADA. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. PERÍCIA INDIRETA.

1. Deve ser admitida a remessa necessária quando a sentença, publicada sob a égide do CPC/1973, é contrária à Fazenda Pública e apresenta iliquidez, não se podendo afirmar que o proveito econômico do particular seja inferior ao limite de sessenta salários mínimos (art. 475, § 2º, CPC/1973).

2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente prestada, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

3. Admite-se a prova emprestada, uma vez que o seu uso não apenas respeita o princípio da economia processual, mas também não impede que os princípios do contraditório e da ampla defesa possam ser exercidos.

4. O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática dos recursos representativos de controvérsia - art. 543-C, CPC/1973).

5. Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida.

O embargante alega que a decisão acatou os argumentos do INSS, sem considerar a análise dos motivos pelos quais a sentença acolheu os pedidos, nem os argumentos apresentados em contrarrazões. Defende que buscava a produção de prova testemunhal não para demonstrar a exposição a ruído ou outro agente nocivo, mas para esclarecer as circunstâncias em que eram desempenhadas as atividades e permitir a aferição das condições de trabalho por meio de perícia em empresa similar. Afirma que não houve produção de prova pericial para os períodos trabalhados nas empresas Calçados Wagner Ltda, Calçados Primaverinha Ltda e Joanin Braga da Costa e que a prova técnica judicial avaliou apenas os períodos nas empresas Calçados Rubra Ltda e Calçados Miúcha Ltda, nas quais trabalhou como supervisor. Sustenta que o magistrado entendeu que era desnecessária a produção da prova e que a Turma considerou que o PPP não comprovava a exposição a agentes nocivos. Ressalta que nas empresas Calçados Wagner Ltda., Calçados Primaverinha Ltda. e Joanin Braga da Costa as atividades foram exercidas no setor de almoxarifado. Afirma omissão em relação ao pedido de aplicação analógica do laudo pericial juntado no evento 5, ANEXOSPET4, fls. 62/66 que, segundo narra, demonstraria o trabalho em condições perigosas. Invoca o art. 489, §3º, do CPC e que a jurisprudência do Tribunal reconhece a especialidade em razão da periculosidade, quando a atividade é realizada em local em que há o armazenamento de inflamáveis. Refere jurisprudência. Postula a atribuição de efeitos infringentes ao julgado, para a análise do laudo similar juntado e reconhecimento da especialidade pela exposição à periculosidade decorrente do exercício de labor em ambiente em que há armazenamento de produtos inflamáveis. Caso inadmitida a aplicação analógica do laudo similar, que seja oportunizada a produção da prova pericial, visto que a prova não foi produzida, por ter entendido o douto Juízo a quo que as provas eram suficientes à comprovação da especialidade, não podendo o Embargante ser responsabilizado pela não produção de uma prova, para a qual a sua produção foi expressamente requerida. Requer o prequestionamento.

VOTO

Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Da mesma forma, podem ser admitidos para a correção de eventual erro material. Porém, não se prestam à rediscussão do julgado.

Retome-se trecho da decisão atacada (evento 13):

Caso concreto

O autor ajuizou a ação com o objetivo de reconhecer períodos de trabalho como especiais e obter a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição (ATC) NB nº 155.428.831-0 ), com DIB em 06/07/2011, que goza, em aposentadoria especial.

Com razão o INSS ao defender que nos períodos em que o autor trabalhou como auxiliar de almoxarifado e almoxarife não houve a efetiva comprovação da exposição aos agentes ruído e químicos. Os PPPs, firmados por síndico de massa falida ou ex-sócios das empresas não estão embasados em laudos técnicos e não explicitam adequadamente os agentes nocivos. A prova testemunhal não logrou suprir a demonstração de que houve ruído acima dos limites legais ou de que o contato com agentes químicos foi com produtos que ensejam a especialidade e de forma habitual e permanente.

No laudo pericial judicial produzido para o período em que o autor trabalhou como supervisor de almoxarifado, na empresa Calçados Miúcha Ltda (12/02/2007 a 14/08/2007), o perito considerou que o ruído estava abaixo dos limites legais e que o contato com agentes químicos era eventual. Deixou a consideração da especialidade por periculosidade ao Juízo, nos seguintes termos (evento 5, LAUDOPERIC20, fls. 11/12):

(...)

Para que seja feito o enquadramento da atividade como perigosa, o diploma legal nos traz três pressupostos para a caracterização da periculosidade:

l. a existência do agente perigoso - explosivo, inflamável, eletricidade ou radiação ionizante;

2. o contato permanente com o agente perigoso; e

3. a condição de risco acentuado.

Estes preceitos devem ser satisfeitos, cumulativamente, para a caracterização técnico-legal da periculosidade, sob pena de nulidade do enquadramento; as três condições têm de estarem presentes simultaneamente, pois na falta de qualquer uma delas, não existe a periculosidade. Considerando as atividades desenvolvidas pelo Autor verificou-se a presença dos três pressupostos - o agente perigoso solvente e adesivo (cola), a condição de risco acentuado, devido à quantidade de combustível inflamável estocado ser superior a 200 litros e o contato permanente com o agente perigoso, devido o acesso no depósito de inflamáveis numa frequência de 2 (duas) vezes ao dia permanecendo 15 (quinze) a 20 (vinte) minutos no local. Dessa forma, há a incidência da NR 16, Anexo 02, item 3, letra “s”, da Portaria 3.214/78 do MTE, no acesso do depósito de inflamáveis, enquadrando a atividade como perigosa.

Cabe destacar, que o fato do Autor trabalhar em atividade periculosa não lhe garante, administrativamente, o direito à aposentadoria especial. O regulamento da previdência não menciona que a exposição a atividades e operações perigosas com inflamáveis caracteriza atividade especial.

Portanto cabe ao juízo decidir se a atividade que o Autor realizava enseja o direito de aposentadoria especial devido à atividade ser caracterizada como perigosa.

(...)

Não se desconhece a possibilidade de reconhecimento da atividade especial, com base na exposição a agente nocivo periculosidade, ainda que as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528/1997, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, não tenham incluído os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que não é exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Assim, é cabível o enquadramento, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Eis a tese firmada no Tema nº 534, em recurso repetitivo (REsp 1306113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013):

As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. FRENTISTA. INFLAMÁVEIS. HIDROCARBONETO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE PERÍODO COMUM EM ESPECIAL - FATOR 0,71. APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. (...) 3. Comprovada a exposição do segurado a agente perigoso - a periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis -, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...) (AC n° 5006570-67.2012.404.7009, TRF/4ª Região, 6ª Turma, Rel. Juíza Federal Bianca Georgia Cruz Arenhar, publicado em 8-6-2017)

Todavia, para tanto é necessário demonstrar que a atividade desempenhada está relacionada diretamente à exposição, tal como o processamento de substâncias inflamáveis ou explosivas.

No caso examinado, o perito refere o acesso no depósito de inflamáveis numa frequência de 2 (duas) vezes ao dia permanecendo 15 (quinze) a 20 (vinte) minutos no local. Desta forma, a atividade não é desempenhada de forma habitual e permanente ao agente nocivo para assegurar o direito à contagem de tempo qualificada para fins de aposentadoria.

A seguir, discriminam-se os períodos de tempo de serviço especial controvertidos:

Conclusão: ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição a ruído, em níveis acima do limite de tolerância e agentes químicos, considerado o Laudo produzido nos autos, por similaridade.

Conclusão: ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição a ruído, em níveis acima do limite de tolerância e agentes químicos.

Conclusão: ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição a ruído, em níveis acima do limite de tolerância e agentes químicos.

Conclusão: não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado. Dessa forma, deve ser dado provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial no período.

Conclusão: não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado. Dessa forma, deve ser dado provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial no período.

Conclusão: não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado. Dessa forma, deve ser dado provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial no período.

Conclusão: não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado. Dessa forma, deve ser dado provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial no período.

Conclusão: não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado. Dessa forma, deve ser dado provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial no período.

Conclusão: não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado. Dessa forma, deve ser dado provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial no período.

Conclusão: não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado. Dessa forma, deve ser dado provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial no período.

Conclusão: não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado. Dessa forma, deve ser dado provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial no período.

Em relação ao(s) período(s) 01/04/1981 a 20/12/1985, 03/02/1986 a 31/08/1988, 01/09/1988 a 30/06/1990, 01/08/1990 a 30/11/1995, 02/02/1998 a 01/08/1998, 03/09/2001 a 29/08/2002, 04/08/1998 a 15/03/2001 e 12/02/2007 a 14/08/2007, não há indicação de que a parte autora estivesse exposta a qualquer agente nocivo em nível superior ao limite de tolerância, nem a agente nocivo que independe de análise quantitativa. A sentença reconheceu a especialidade do(s) período(s), motivo pelo qual deve ser acolhida a apelação do INSS para afastar o reconhecimento da especialidade do(s) período(s).

Em relação ao(s) período(s) 15/08/1971 a 18/09/1972, 19/09/1972 a 20/02/1979 e 01/05/1979 a 31/03/1981, a parte autora esteve exposta a ruído em nível(is) superior(es) ao(s) limite(s) de tolerância, bem como a agentes nocivos que independem de análise quantitativa. A sentença reconheceu a especialidade do(s) período(s), não havendo reparos a serem feitos neste ponto.

É possível a complementação do voto.

Embora o embargante refira que foi produzida prova testemunhal não para demonstrar a exposição a ruído ou outro agente nocivo, mas para esclarecer as circunstâncias em que eram desempenhadas as atividades e permitir a aferição das condições de trabalho por meio de perícia em empresa similar, na petição inicial (evento 5, INIC2) apontava, para as empresas Calçados Wagner Ltda. (fl. 3), Calçados Primaverinha Ltda. (fl. 3), Joanin Braga da Costa (fl. 4) e Calçados Miúcha Ltda (fl. 4), a exposição a ruído e agentes químicos. Pedia a oitiva de testemunhas.

As testemunhas foram ouvidas. Houve análise desta prova no acórdão atacado (evento 13, RELVOTO2, fl. 7).

Todavia, as testemunhas relataram as condições de trabalho e nada referiram a respeito de depósito de inflamáveis. Também não houve questionamento de parte da procuradora do embargante a este respeito por ocasião da produção de prova testemunhal (evento 7, VÍDEO2, VÍDEO3, VíDEO4).

Em relação ao mérito, a decisão atacada fundamentou que quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida.

Assim, é possível considerar o laudo técnico pericial apresentado no evento 5, ANEXOSPET4, fl.s 62/66, que, todavia, não acolhe a pretensão do autor, ora embargante, porque naquela perícia o paradigma trabalhou como "auxiliar de almoxarifado" em dois períodos. No período de 1992 a 1994 trabalhou em um prédio antigo, que tinha depósito de inflamáveis. Para este período teve reconhecida a periculosidade. Para o período a partir de 1994, na mesma função de auxiliar de almoxarifado, não houve reconhecimento da especialidade (fl. 63).

Como as testemunhas não mencionaram qualquer depósito de inflamáveis no caso concreto, a prova pericial emprestada deve ser considerada similar à do período a partir de 1994, para a qual não houve a caracterização da especialidade.

Desta forma, os embargos são acolhidos tão somente para o fim de integração, sem atribuição de efeitos infringentes, mantida a decisão embargada.

Prequestionamento

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria ventilada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n. 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008).

Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de acolher os embargos de declaração, tão somente para o fim de integração, sem atribuição de efeitos infringentes, mantida a decisão embargada.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001922280v24 e do código CRC 52c46b06.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5032519-37.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

EMBARGANTE: JACOB CARLOS WILLRICH

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REDISCUSSÃO. COMPLEMENTAÇÃO DO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO.

1. A omissão, a obscuridade, a contradição e o erro material são os únicos fundamentos para a modificação de válida decisão judicial (art. 1.022 do Código de Processo Civil).

2. É imprópria a oposição de embargos de declaração como recurso adequado para reiterar a discussão sobre matéria já apreciada.

3. Os embargos podem ser acolhidos tão somente para o fim de integração, mantida a decisão embargada quanto aos demais pontos.

4. Ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela turma de julgamento, está caracterizado o prequestionamento implícito. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, tão somente para o fim de integração, sem atribuição de efeitos infringentes, mantida a decisão embargada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001922281v6 e do código CRC eca0e6b0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5032519-37.2018.4.04.9999/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JACOB CARLOS WILLRICH

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:01:04.