EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SANADA. LIMITES DO PREQUESTIONAMENTO NO ART. 1025 DO CPC. TRF4. 5005647-81.2016.4....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5005647-81.2016.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

EMBARGANTE: GILNEI PALHANO DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por ambas as partes contra acórdão desta Turma, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. TEMA STF 709. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo.

3. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

4. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006.

5. Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança.

6. A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

7. Sucumbente deverá o INSS ser condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal e de acordo com a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

8. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Federal e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

O INSS sustentou, em síntese, a existência de omissão no julgado, tendo em vista a impossibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. Aduziu que a penosidade não é fator de desgaste do trabalhador que justifique o mesmo tratamento previdenciário atribuído às atividades em permanente exposição a agentes prejudiciais à saúde e integridade física.

A parte autora, por sua vez, sustentou que a decisão é omissa no tocante à possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER. Requereu ainda a reafirmação da DER para 10/04/2019, o que possibilita a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário. Postulou que sejam sanados os vícios apontados para que o segurado opte na fase de liquidação pelo que entender mais vantajoso.

Apresentadas as contrarrazões pela parte autora, encontram-se os autos aptos para julgamento.

VOTO

Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.

Embargos do INSS

A questão relativa ao reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista e cobrador de ônibus foi devidamente apreciada, conforme se extrai do seguinte trecho:

(...)

Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:

Períodos: 17/11/1987 a 30/05/1990, 29/04/1995 a 30/11/2004 e de 01/06/2005 a 09/03/2015.

Empresa: EXPRESSO SÃO MARCOS LTDA.

Ramo: Transporte rodoviário coletivo.

Função/Atividades: Cobrador.

Importante ressaltar que, no período de 17/11/1987 a 30/05/1990, apesar de constar função genérica de serviços gerais, o PPP​​​​​​ informa que o autor realizava atividades típicas de cobrador de ônibus.

Provas: PPP (evento 1, PROCADM7) e Laudo pericial judicial (evento 74, LAUDOPERIC1).​

Agentes nocivos: Penosidade.

Enquadramento legal: Anexo IV do Decreto 53.831/1964 e na Súmula 198 do extinto TFR.

Conclusão: Comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua sujeição à penosidade.

Penosidade

Relativamente ao reconhecimento de especialidade de período de labor, exercido na condição de cobrador de ônibus, pela sujeição à penosidade, afigura-se necessário tecer algumas considerações.

De acordo com a Lei 9.032/1995 até 28/4/1995 é possível a caracterização da atividade especial, pela categoria profissional de motorista ou cobrador, ante a presunção de penosidade e periculosidade existente no desempenho das atividades diárias. Por outro lado, a partir desta data (29/4/1995) não é mais viável o enquadramento como especial em razão de qualquer categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição a agentes agressivos.

Pois bem, embora haja, na Súmula 198 do TFR, menção à penosidade como condição autorizadora do reconhecimento da especialidade do trabalho, não havia na legislação de regência uma definição clara do que seriam condições de trabalho penosas. Desse modo, a Sexta Turma deste Tribunal suscitou o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

Referido incidente foi julgado pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020 e fixou a seguinte tese: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. O julgado restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)

Por outro lado, importa destacar que, embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão, quais sejam:

Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Desse modo, conclui-se que a prova pericial individualizada é imprescindível para a comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista. Neste sentido julgado desta Corte, proferido nos autos da AC nº 5002119-72.2017.4.04.7122, Relator o Desembargador Osni Cardoso Filho, sessão tele-presencial realizada em 3/8/2021 (unânime).

Relativamente aos interstícios laborados como cobrador de ônibus foi produzida prova pericial judicial (evento 74, LAUDOPERIC1), na qual o perito afirma que o autor esteve exposto a condição especial, por se tratar de trabalho penoso, nos seguintes termos:

(...)

2. ATIVIDADES DO AUTOR

O autor laborou na atividade de cobrador de ônibus em linhas intermunicipais, nos seguintes períodos: 17/11/1987 a 30/05/1990, 29/04/1995 a 30/11/2004 e 01/06/2005 a 09/03/2015. Os trajetos cumpridos compreendiam os trechos da Serra do Rio Grande do Sul entre a região de São Marcos e Cambará do Sul, Rota do Sol e litoral norte do Estado. Trafegava por trechos predominantemente não pavimentados e de difícil acesso, até a pavimentação da Rota do Sol, bem como por estradas vicinais em regiões de interior com embarques e desembarques em pontos diversos conforme solicitação dos passageiros, além das rodoviárias de municípios, distritos e praias. As viagens eram realizadas em ônibus na sua maioria carroceria Marcopolo e motorização Mercedes-Benz, motor dianteiro, sem ar condicionado. As necessidades fisiológicas do autor podiam ser realizadas ao término de cada percurso de ida/volta percorrido, na estação rodoviária. Realizava uma viagem diária de ida/volta, conforme escala e duração sujeita ao tráfego, com intervalo para refeições, com intervalo para almoço entre os percursos de ida e volta, com extensão da jornada conforme a necessidade da empresa ou condições do trânsito (ex: congestionamentos na temporada de veraneio). Durante este período não refere situações de assaltos, refere situações de conflitos com passageiros por conta de reclamações de atrasos, frequências e trajetos. Realizava cobrança de passagens, carregamento de bagagens, auxílio a deficientes físicos e idosos no embarque/desembarque. Auxiliava na colocação de correntes nos pneus do veículo em pontos de atoleiros. Permanecia a maior parte do tempo na posição em pé, e quando possível utilizava banco retrátil situado junto à porta de entrada do veículo.

No período compreendido entre 17/11/1987 a 30/05/1990 a denominação da função era de Serviços Gerais, onde acumulava as atividades de cobrador e também executava limpeza interna do veículo.

3. DOS AGENTES AMBIENTAIS

Ruído e vibrações. A empresa não dispõe mais de veículos dos modelos utilizados na época, sendo que os atuais possuem motor traseiro e oferecem um nível de conforto muito superior se comparadas as condições da época. Desta forma, não foi possível realizar avaliação quantitativa.

4. DA PENOSIDADE

A atividade envolve um conjunto de fatores, tais como as condições precárias de trafegabilidade em vias não pavimentadas e locais de difícil acesso, bem como sujeitos ao estresse diário e vulnerabilidade quanto à situações de violência, em jornadas habitualmente estendidas em regime de horas extraordinárias. Há de se levar em consideração o agente psicológico, estresse, medo, gerado pelos riscos de acidentes de trânsito, assaltos e longos períodos de viagem. De acordo com Marques1 (2007, p. 64), o conceito de trabalho penoso está relacionado à exaustão, ao incômodo, à dor, ao desgaste, à concentração excessiva e à imutabilidade das tarefas desempenhadas que aniquilam o interesse, que leva o trabalhador ao exaurimento de suas energias, extinguindolhe o prazer entre a vida laboral e as atividades a serem executadas gerando sofrimento, que pode ser revelado pelos dois grandes sintomas: insatisfação e a ansiedade. Citando ainda Marques (2007, p. 98), [...] a atividade laboral penosa traz consigo a constituição e a manifestação do desgaste mental e/ou físico. O ritmo de trabalho acelerado, a ausência de pausas para descanso, a concessão incorreta de folgas e as condições ambientais no local de trabalho acarretam desgaste, porque não há repouso físico e mental adequado [...]. Complementado, Martinez2 (2007, p. 24) define que atividade penosa é “todo esforço físico produtor de desgaste no organismo, de ordem orgânica ou psicológica, em razão da repetição de gestos, condições agravantes, pressões ou tensões próximas do indivíduo”.

(...)

De acordo com os critérios definidos pelo IAC nº 50338889020184040000, as atividades do autor possuem enquadramento para penosidade. Atividades habituais e permanentes, não ocasionais nem intermitentes.

(...)

7. CONCLUSÃO Analisando-se o conjunto das condições verificadas, conclui-se que o autor realizou atividades penosas nos períodos designados para apuração no presente processo.

(...)

Outrossim, o perito ao elaborar o laudo pericial judicial cumpriu as exigências estabelecidas no Incidente de Assunção de Competência anteriormente citado, com as informações em relação ao veículo e análise dos trajetos e das jornadas.

Neste contexto, tenho que o laudo pericial judicial mostrou-se adequadamente elaborado, claro e objetivo, contendo os elementos mínimos necessários, capazes de atestar a existência da penosidade no exercício da atividade laboral da parte autora.

Por tais razões, entendo viável o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo segurado nos períodos analisados, com enquadramento no Anexo IV do Decreto 53.831/1964 e na Súmula 198 do extinto TFR, em virtude do exercício de atividade em condições penosas.

(...)

Desse modo, a rejeição dos embargos é medida que se impõe.

Embargos do autor

A parte autora postula a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER, bem como mediante reafirmação da DER para 10/04/2019, com a possibilidade de opção pelo que entender mais vantajoso.

Reafirmação da DER (Tema 995 STJ)

Importa referir que a Autarquia reconhece a possibilidade da reafirmação, conforme citado pelo artigo 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015:

Artigo 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A Turma Regional de Uniformização desta Quarta Região, também decide nesta linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À DER. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA RECURSAL. 1. Cabe reafirmar o entendimento desta Turma Regional de Uniformização de que é possível o cômputo do tempo de serviço/contribuição posterior à DER para o efeito de concessão de aposentadoria, por tratar-se de elemento equiparado a fato superveniente (art. 462, CPC). 2. É admissível a "reafirmação da DER" na data em que o segurado completa o tempo de serviço/contribuição exigido para a concessão da prestação previdenciária buscada na via judicial. 3. Incidente de Uniformização provido. (IUJEF 0005749-95.2007.404.7051, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator André Luís Medeiros Jung, D.E. 10/04/2012).

Acrescente-se que o Tema 995 julgado pela Corte Superior em 23/10/2019, definiu a questão esclarecendo que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Outrossim, verifica-se que o autor permaneceu laborando na empresa EXPRESSO SÃO MARCOS LTDA. (evento 36, INF_IMPLANT_BEN1), no período após o requerimento administrativo, de 10/03/2015 a 27/09/2023, o que possibilita a reafirmação da DER.

Assim, acolho os embargos, no tópico, para agregar fundamentos ao julgado, devendo constar o seguinte cálculo do tempo de contribuição do autor:

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

Em 09/03/2015 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Em 10/04/2019 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, na DER ou mediante reafirmação da DER, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas.

Marco inicial dos efeitos financeiros da condenação no caso de concessão de benefício mediante reafirmação da DER

A fixação do marco inicial dos efeitos financeiros da condenação, nos caso de concessão de benefício ocorrida mediante reafirmação da DER, respeita, neste Colegiado, os seguintes critérios:

a) se a reafirmação da DER ocorrer antes do encerramento do processo administrativo, entendido esse como a data de ciência do segurado do indeferimento, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na própria DER reafirmada, considerando o dever do INSS de orientar a parte segurada quanto a este direito antes de proferir decisão pelo indeferimento do benefício;

b) caso a reafirmação da DER ocorra após o encerramento do processo administrativo e antes do ajuizamento da ação, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na data do ajuizamento da ação, primeiro momento em que, após o encerramento do processo administrativo, a parte autora manifestou novamente a pretensão de concessão de aposentadoria;

c) caso a reafirmação da DER ocorra após o ajuizamento da ação, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na própria DER reafirmada.

Direito à opção pela concessão na forma mais vantajosa

Em face da possibilidade de concessão de duas espécies de benefício, em mais de uma data, caberá à parte autora optar pela forma que lhe for mais vantajosa, a ser escolhida, oportunamente, em liquidação de sentença, após a devida simulação dos cálculos da renda mensal de cada uma delas.

Implantação imediata do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a contar da competência da publicação do acórdão.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Assim, o prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no artigo 1.025 do CPC/2015, com a possibilidade, inclusive, de aplicação das sanções previstas no artigo 1.026 do atual Código de Processo Civil.

Conclusão

Embargos de declaração do INSS rejeitados.

Embargos de declaração do autor acolhidos para agregar fundamentos ao acórdão embargado, com a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na DER (09/03/2015) ou mediante reafirmação da DER (10/04/2019), com a possibilidade de opção pelo que entender mais vantajoso.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração do autor, rejeitar os embargos de declaração do INSS e determinar a implantação do benefício, via Central Especializada de Análise do Benefício - CEAB, com comprovação nos autos.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004267835v9 e do código CRC d307c2f9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 4/3/2024, às 18:2:45

Conferência de autenticidade emitida em 12/03/2024 04:01:17.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5005647-81.2016.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

EMBARGANTE: GILNEI PALHANO DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SANADA. LIMITES DO PREQUESTIONAMENTO NO ART. 1025 DO CPC.

1.Verificada a existência de omissão, impõe-se a correção do julgado, a fim de que sejam corretamente apreciadas por esta Corte as questões a ela submetidas.

2. Embargos de declaração do autor acolhidos para agregar fundamentos ao acórdão embargado quanto à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

3. O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração do autor, rejeitar os embargos de declaração do INSS e determinar a implantação do benefício, via Central Especializada de Análise do Benefício - CEAB, com comprovação nos autos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004267836v3 e do código CRC a127730e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/02/2024 A 29/02/2024

Apelação Cível Nº 5005647-81.2016.4.04.7112/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: GILNEI PALHANO DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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