EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5004762-09.2012.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
EMBARGANTE: WALDEMAR NUNES DE ARAUJO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte autora em face de acórdão desta Turma.
Defende a parte embargante, em síntese, que lhe seja possibilitada a reafirmação da DER referente ao requerimento de 03/06/2011, uma vez que não houve a implantação do benefício devido ao pedido de desistência por pelo requerente, não se tratando, assim, de desaposentação.
É o relatório.
VOTO
Conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nas seguintes hipóteses:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.
De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º, CPC/2015).
Alega o autor que tem direito à Reafirmação da DER de 15/02/2011 para 03/06/2011, quando completaria 25 anos de atividades especiais, pois, diferentemente do que constou no acórdão, não se trata de desaposentação, uma vez que o benefício não teria sido implantado e efetivo deferimento administrativo foi somente em 08/06/2011, após a data para a qual pleiteia a reafirmação.
Assiste-lhe razão.
De fato, a possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Verifica-se no sítio do CNIS que a parte autora realmente não está percebendo o benefício concedido em 2011, não se tratando de desaposentação, como erroneamente constou no voto, todavia é detentora de aposentadoria por tempo de contribuição desde 27/11/2014.
Embora não se desconheça que esta Turma, em regra, tem entendido que não é possível a reafirmação da DER para data intermediária entre dois pedidos administrativos quando a parte já é titular de benefício na segunda DER, no caso presente, o processo administrativo de 2011 ainda estava em curso em 03/06/2011, uma vez que o deferimento deu-se somente em 08/06/2011 (ev. 12, PROCADM1, fl 46) e, portanto, teria direito à reafirmação administrativa, nos moldes do consignado na Instrução Normativa INSS nº 20/2007.
Dessa forma, não obstante a parte autora não tenha tempo suficiente para a aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, comprovadamente seguiu laborando nas mesmas atividades insalubres, conforme comprova o PPP anexado junto ao evento 37, podendo ser reconhecido o direito ao benefício requerido a contar da DER reafirmada para 03/06/2011, mediante o reconhecimento da especialidade de 16/02/2011 a 03/06/2011.
Afastamento da atividade
Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:
i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Dessa forma, foi fixada a tese de que a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.
A restrição imposta à continuidade do desempenho da atividade insalubre por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial, portanto, ocorre somente a partir da implantação do benefício.
Assim, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a DER reafirmada para 03/06/2011;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Sinale-se que os honorários advocatícios e a correção monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.
Sendo a hipótese em que a parte autora já se encontra em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Acolhidos os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial a contar da DER reafirmada para 03/06/2011, mediante o reconhecimento da especialidade de 16/02/2011 a 03/06/2011.
Aplicada a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 709.
Mantidos os demais pontos do voto condutor.
Em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002119902v10 e do código CRC baae25dd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 22/1/2021, às 19:5:11
Conferência de autenticidade emitida em 12/02/2021 04:01:20.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5004762-09.2012.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
EMBARGANTE: WALDEMAR NUNES DE ARAUJO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. reafirmação da der. postergação para data anterior ao deferimento administrativo. Instrução Normativa INSS nº 20/2007. contradição sanada para concessão da aposentadoria especial.
. Os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material.
. A aplicação do instituto da reafirmação da DER em sede judicial é cabível quando for constatado que a parte autora não faz jus ao benefício requerido na DER, mas implementou os requisitos após o requerimento. Assim, o instituto presta-se à viabilização da concessão de benefício a quem não preenche os requisitos na DER, conforme exaustivamente decidido nesta Turma. Precedentes exemplificativos: AC Nº 5018970-68.2016.4.04.7108/RS, de minha relatoria, j. 26/03/2019; Apelação/Remessa Necessária Nº 5000722-27.2016.4.04.7117/RS, Relator Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO, j. 26/02/2019.
. Hipótese que, embora não se desconheça que esta Turma, em regra, tem entendido que não é possível a reafirmação da DER para data intermediária entre dois pedidos administrativos quando a parte já é titular de benefício na segunda DER, no caso presente, o processo administrativo ainda estava em curso na data em que preenchidos os requisitos e, portanto, ter-se-ia direito à reafirmação administrativa, nos moldes do consignado na Instrução Normativa INSS nº 20/2007.
. Contradição sanada para reconhecer o direito à aposentadoria especial mediante a reafirmação da DER.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002119903v3 e do código CRC 48ef7738.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 4/2/2021, às 18:24:9
Conferência de autenticidade emitida em 12/02/2021 04:01:20.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/01/2021 A 04/02/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5004762-09.2012.4.04.7112/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: WALDEMAR NUNES DE ARAUJO
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/01/2021, às 00:00, a 04/02/2021, às 14:00, na sequência 57, disponibilizada no DE de 16/12/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/02/2021 04:01:20.