Apelação Cível Nº 5004479-28.2012.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ADILSON FERNANDES
ADVOGADO: ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo segurado em face de acórdão desta Turma (juntado aos autos em 22/06/2018, unânime), cuja ementa tem o seguinte teor:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO. PEDIDO SUCESSIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Não tem direito à aposentadoria especial o segurado que não possui tempo de serviço suficiente à concessão do benefício. Faz jus, no entanto, à averbação dos períodos judicialmente reconhecidos para fins de obtenção de futuro benefício.
3. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.
4. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).
5. Honorários advocatícios, a serem suportados pelo INSS, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até o acórdão.
6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
Defende a parte autora, em síntese, que "o julgador omitiu-se a respeito do pedido contido no item 3.1.6 da petição inicial, pela reafirmação da DER para a data em que o segurado completar os requisitos para a concessão da aposentadoria na forma mais vantajosa."
Defende que "verifica-se que, caso reafirmada da DER para a data de 02.04.2012, seguindo o pedido contido na inicial, o segurado alcança 25 anos de atividade especial, podendo auferir a respectiva aposentadoria, mais vantajosa, em regra, do que a aposentadoria por tempo de contribuição."
Pede seja sanada "a omissão apontada, declarando o Juízo o direito do embargante à reafirmação da DER para a data de 02.04.2012, reconhecendo a atividade especial após o requerimento administrativo e concedendo-lhe a aposentadoria especial."
É o relatório.
VOTO
Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Além das hipóteses que a legislação pretérita já previa e também aquelas há muito tempo admitidas pela jurisprudência como exemplo do erro material, o novo Código de Processo Civil também autoriza a interposição de embargos declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.
A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.
Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. Vale dizer, a rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Nesse sentido (grifei):
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)
De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º, CPC/2015).
No caso, contudo, não há alegada omissão. Não obstante tenha havido pedido, na inicial, no sentido de requerer a reafirmação da DER, a parte - recorrendo da sentença de improcedência do pedido - não voltou a discorrer sobre o tema (não trazendo, o que seria necessário, a prova respectiva do exercício de atividade especial após a DER).
Note-se que, a partir do julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 5007975-25.2013.4.04.7003, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar o incidente na forma do artigo 947, §3º, do CPC, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado venha a implementar todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo ou mesmo após o ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.
Todavia, incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do CPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.
Ou seja, deverão ser observados os balizamentos à reafirmação da DER, na forma do voto vista proferido pela eminente Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, in verbis:
No entanto, tenho que se afigura necessário o estabelecimento de algumas balizas não só para este caso concreto, em que se assenta o presente IAC, bem como para outros processos com tema semelhante que advirão. Explico.
O primeiro ponto que deve ser considerado é a questão do momento processual em que, por provocação da parte interessada ou de ofício, se aferirá o direito de reafirmação da DER, em face do implemento das condições do tempo de serviço especial ou comum após o ingresso da ação.
Nesse ponto, de acordo o Ministro Mauro Campbell Marques no julgado citado (RESP 1.657.631/RS), a contabilização das contribuições realizadas para efeitos de concessão da aposentadoria (especial ou por tempo de contribuição) deve ser até o momento da entrega da prestação jurisdicional. E quando seria esse momento?
Conforme o eminente relator Des. Paulo Afonso os fatos supervenientes devem ser avaliados no momento do julgamento, inclusive em grau de recursal. Desse modo, consigno que, no meu sentir, esse momento passa a não ser mais a data do ajuizamento da ação ou mesmo da prolação de sentença no primeiro grau, mas quando do julgamento de eventual recurso de apelação e/ou remessa necessária.
Após este momento processual, mostra-se inviável contemplar a reafirmação da DER, já que não se pode admitir nova discussão sobre a prova, mediante o adequado contraditório, quer por meio de petição específica, ou quiçá de embargos de declaração, porquanto restaria subvertida por completa a cronologia de atos do processo.
Cabe obtemperar, todavia, que somente no caso de algum provimento judicial oriundo dos Tribunais Superiores - em sede de recurso excepcional (RESP ou REXT) - determinando novo exame do feito na via ordinária, bem como eventual juízo de retratação do julgado, por força da sistemática dos recursos repetitivos e de repercussão geral, resguardado o contraditório e com a devida consulta ao CNIS ou comprovação pela parte autora da continuidade de laboro comum ou em atividade especial, poderá ser admitida a análise da reafirmação da DER.
Com essa compreensão e, notadamente, quando restarem preenchidas as condições de concessão da aposentadoria no curso do processo judicial, deve-se adotar como momento limitador para pronunciar a reafirmação da DER a data do julgamento de apelação ou remessa necessária.
O segundo ponto que entendo deve ser considerado para efeito de eventual reconhecimento da possibilidade da reafirmação da DER, quer em razão de pedido ou mesmo de ofício pelo relator, é a necessidade de que conste dos autos prova modificativa e constitutiva (fato superveniente) no sentido de que, após o requerimento administrativo negado pelo INSS, bem como após o ajuizamento da ação, a parte autora da demanda, por continuar exercendo atividade especial ou comum, implementou, a posteriori (no curso da ação judicial), as condições de tempo de serviço necessárias para a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
Se essa prova modificativa e/ou constitutiva do direito ainda não houver sido juntada aos autos no primeiro grau até a sentença e continuar o segurado exercendo atividade laboral para completar tempo de serviço em atividade especial (aposentadoria especial) ou comum (para a de tempo de contribuição), deverá a parte interessada na peça recursal ou em petição autônoma quando o processo estiver no Tribunal, obrigatoriamente comprovar idoneamente - mediante PPP's, Laudo, Declaração da Empresa etc, o implemento inequívoco das condições temporais e das atividades, com o que, à luz do art. 493 do CPC, e em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento será intimado o INSS para contraditá-la e ou falar nos autos no caso de haver alguma inconsistência ou pendência no registro do CNIS.
(...)
Com efeito, se em face de pedido do segurado, no segundo grau de jurisdição, de ser reafirmada a DER para concessão de ATS ou aposentadoria especial e observadas as disposições do art. 493 e parágrafo único do CPC -, for reconhecido no julgamento do recurso o direito do autor tão somente à aposentadoria por tempo de contribuição (proporcional ou integral), ou mesmo por idade rural ou urbana (art. 48, da Lei 8.213/9), haverá óbice à concessão - com reafirmação da DER da aposentadoria especial - se as condições necessárias para tal benefício vierem a ser implementadas em momento processual posterior ao julgamento do recurso, pois nos termos em que proponho: a reafirmação da DER só é possível até o julgamento no segundo grau e uma única vez.
Afora isso, no caso de a parte obter do INSS no curso da ação judicial outro benefício previdenciário, v.g. aposentadoria por tempo de contribuição, rural ou urbana e, desde que objeto de pleito subsidiário ou sucessivo, somente é possível, de ofício, reafirmar a DER de aposentadoria especial (acaso preenchidos os requisitos no segundo grau) se houver, antes do julgamento, desistência manifesta daquele benefício anteriormente deferido.
(...)
No caso, pois, ausente omissão no acórdão, não havendo, ademais, pedido de reafirmação da DER em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, com a respectiva e prévia prova do tempo especial a ser admitido, descabida a análise respectiva em sede de embargos de declaração.
Ademais, em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade. Ou seja, o novo CPC acabou por consagrar expressamente a tese do prequestionamento ficto, na linha de como o STF pacificou entendimento por meio do verbete sumular 356.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000610668v5 e do código CRC c2765ec0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004479-28.2012.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ADILSON FERNANDES
ADVOGADO: ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. DESATENDIMENTO ÀS HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO CPC. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO.
1. Os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. O recurso é descabido quando busca meramente rediscutir, com intuito infringente, o mérito da ação, providência incompatível com a via eleita.
2. Ausente a alegada omissão no acórdão, não havendo, ademais, pedido de reafirmação da DER em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, com a respectiva e prévia prova do tempo especial a ser admitido, descabida a análise respectiva em sede de embargos de declaração.
3. Em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade. Ou seja, o novo CPC acabou por consagrar expressamente a tese do prequestionamento ficto, na linha de como o STF pacificou entendimento por meio do verbete sumular 356.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 29 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000610669v3 e do código CRC b1c0ee6b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/08/2018
Apelação Cível Nº 5004479-28.2012.4.04.7001/PR
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ADILSON FERNANDES
ADVOGADO: ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 13/08/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar do Paraná, por unanimidade, decidiu negar provimento aos embargos de declaração.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
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