Apelação/Remessa Necessária Nº 5027221-30.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: JORGE ANTONIO RODRIGUES
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte autora em face de acórdão desta Turma.
Defende a parte embargante, em síntese, contradição no julgado, uma vez que não lhe foi possibilitada a reafirmação da DER a fim da concessão da aposentadoria especial.
É o relatório.
VOTO
Conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nas seguintes hipóteses:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.
No caso dos autos, em realidade não houve contradição, uma vez que de fato o último vínculo comprovado de atividades especiais, até então, fora em 10/09/2011.
Todavia, a possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
No presente caso, não obstante a parte autora não tenha tempo suficiente para a aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, pois cumpridos somente 24 anos, 3 meses e 25 dias de atividades especiais, juntou documentos, após intimação, a fim de comprovar a exposição a agentes nocivos quando do labor na empresa Frigorífico Zimmer Ltda.
Passo à análise:
Conforme os documentos colacionados no evento 31 (PPP5) , é possível o reconhecimento do lapso de 01/01/2016 a 06/09/2016, data em que completa os 25 anos de atividades especiais necessários à aposentadoria especial, pelo agente físico frio, conforme Códigos 1.1.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.1.2 do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 2.0.4 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 2.0.4 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
Esclareço que os lapsos anteriores na mesma empresa não permitem o enquadramento, uma vez que o agente ruído estava abaixo do limite legal para o período e o agente umidade não se enquadra como insalubre, pois, além da utilização de EPIs, o laudo pericial realizado na própria empresa (ev. 31, LAUDO3) afirma categoricamente que não há a presença do agente, uma vez que a umidade presente nos setores é baixa e eventual. Ainda, impossível também o enquadramento por agente biológico, vez que os laudos acostados são de diferentes tarefas e mesmo o PPP não informa tal agente.
Friso, para efeitos de futura pretensão, que não restou analisada a especialidade posterior a 06/09/2016.
Dessa forma, os embargos podem ser acolhidos para, cabendo o cômputo do tempo de serviço especial de 01/01/2016 a 06/09/2016, reafirmando-se, assim, a DER para esta data, quando computava 25 anos de tempo de serviço especial.
Assim, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a DER reafirmada (06/09/2016), ou à aposentadoria por tempo de contribuição, já reconhecida, a contar da DER (28/03/2013);
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Sinale-se que, no caso da concessão da aposentadoria especial os honorários advocatícios, os juros e a correção monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.
Afastamento da atividade
Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:
i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Dessa forma, foi fixada a tese de que a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.
A restrição imposta à continuidade do desempenho da atividade insalubre por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial, portanto, ocorre somente a partir da implantação do benefício.
HONORÁRIOS
Caso a parte opte pelo benefício concedido mediante a postergação da DER, e, tendo em vista que a concessão deu-se somente por reafirmação em período substancialmente posterior ao requerimento original, os honorários fixados deverão ser suportados por ambas as partes à razão de 50% para cada, observada a AJG já deferida à parte autora.
Mantidos os demais pontos do acórdão.
Conclusão
Acolhidos parcialmente os embargos de declaração a fim de conceder a aposentadoria especial a contar da DER reafirmada para 06/09/2016, mediante o reconhecimento da especialidade do lapso de 01/01/2016 a 06/09/2016.
No caso da concessão da aposentadoria especial os honorários advocatícios, os juros e a correção monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.
Ainda, caso a parte opte pelo benefício concedido mediante a postergação da DER, e, tendo em vista que a concessão deu-se somente por reafirmação em período substancialmente posterior ao requerimento original, os honorários fixados deverão ser suportados por ambas as partes à razão de 50% para cada, observada a AJG já deferida à parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração, na forma da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002271212v9 e do código CRC 78a6fdea.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5027221-30.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: JORGE ANTONIO RODRIGUES
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. reafirmação da der. consectários.
. Os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material.
. A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
. No caso da concessão da aposentadoria especial os honorários advocatícios, os juros e a correção monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002271213v3 e do código CRC d0ff3c12.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/01/2021 A 04/02/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5027221-30.2019.4.04.9999/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: JORGE ANTONIO RODRIGUES
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/01/2021, às 00:00, a 04/02/2021, às 14:00, na sequência 34, disponibilizada no DE de 16/12/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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