EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. EXECUÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS DO BENEFÍCIO POSTULADO JUDICIALMENTE. DIFER...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5038692-15.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: TANIA MARA BEATRICI HOSCH (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte autora em face de acórdão desta Turma.

A parte embargante requer e questiona os seguintes pontos:

a) Se a presente ação será considerada afetada pelo tema 1018/STJ e se a mesma será suspensa pela aplicação do disposto no art. 1037, inc. II, c/c art. 1.036 do CPC;

b) se será considerada como causa para o cancelamento da aposentadoria especial;

c) se será considerada, como causa para a suspensão da aposentadoria especial; d) se a aplicação do tema 709 do STF é imediata mesmo sem a tese ter sido firmada;

e) se a embargante poderá optar pela aposentadoria especial e caso retorne à atividade especial, deve formular pedido administrativo de suspensão de sua aposentadoria especial ou se neste caso ocorrerá o cancelamento do benefício;

f) se a embargante poderá optar em trabalhar e receber a aposentadoria por tempo de contribuição e posteriormente solicitar administrativamente a conversão da aposentadoria em especial;

g) se ao realizar a opção por uma das modalidades de aposentadoria que lhe foi facultada, se poderá requerer a alteração para a outra modalidade de aposentadoria ou se a alteração da espécie de aposentadoria fica vedada após realizada a opção;

h) determine ao INSS que deixe de implantar o benefício fixado no acórdão imediatamente, outrossim, determine que a autarquia implante o benefício de aposentadoria fixado no acórdão ou optado pela parte, 30 dias após o trânsito em julgado da presente ação, sob pena de multa cominatória diária;

i) determine que seja suspenso o processo na forma do inc. II, do art. 1.037 c/c art. 1.036, do CPC, até o momento em que houver o trânsito em julgado do tema 995 do STJ. E, caso mantida a decisão em sentido favorável, ou seja, permitindo a reafirmação da DER, requer a esta Egrégia Corte que conceda a aposentadoria por tempo de contribuição por pontos (85 pontos), fixando a DER em 22/08/2016, tendo em vista que a mesma permaneceu contribuindo após a DER originária, conforme comprova o CNIS em anexo;

j) que seja determinada a retificação da autuação da presente ação junto ao setor de cadastro, tendo em vista o divórcio da embargante (conforme comprova a cópia da identidade acostada aos autos).

VOTO

Conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nas seguintes hipóteses:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.

Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. Vale dizer, a rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

Nesse sentido (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º, CPC/2015).

No caso dos autos, a parte faz questionamentos que não condizem com o remédio processual dos aclaratórios, uma vez que cabe ao procurador ter conhecimento da legislação, saber o andamento processual, as teses firmadas pelas Cortes Superiores e que os efeitos dos julgamentos em Representativos de Controvérsia são imediatos. Transcrevo:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

§ 1º A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.

§ 2º Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

§ 3º A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.

Feitos esses esclarecimentos, e tendo em conta que demais esclarecimentos deverão ser solicitados diretamente no INSS, passo a análise das questões passíveis de questionamento por esta via processual.

Tema 709/STF

Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Dessa forma, foi fixada a tese de que a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

A restrição imposta à continuidade do desempenho da atividade insalubre por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial, portanto, ocorre somente a partir da implantação do benefício conforme a tese já fixada.

Reafirmação da DER

A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

No presente caso, comprovadamente seguiu laborando nas mesmas atividades insalubres até 21/07/2015, conforme comprova o PPP anexado junto ao evento 15, PPP6, além do tempo comum, podendo ser reconhecido o direito ao benefício requerido.

Dessa forma, em que pese a ausência de omissão no acórdão, é possível a a alteração da DER a fim de concessão de benefício na modalidade por pontos, sem a incidência do fator previdenciário, conforme segue:

* Não há períodos concomitantes.

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 25 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 20/10/2014 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Em 28/08/2016 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 85 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015).

Assim, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição desde a DER (20/10/2014), ou, ainda, da aposentadoria de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, a contar da DER reafirmada (28/08/2016), devendo optar por um dos benefícios.

Direito à implantação do benefício mais vantajoso

Uma vez preenchidos os requisitos à concessão do beneficio previdenciário, há direito adquirido incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, o qual é exercitado, via de regra, por intermédio do requerimento administrativo, marco a partir do qual, em regra, deve ser fixada a DIB e o início dos efeitos financeiros, a teor do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei nº 8.213/91.

Com efeito, o art. 88 da Lei nº 8.213/91 estabelece:

Art. 88. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

Já o Enunciado nº 05 do Conselho de Recursos da Previdência Social dispõe que “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.

Com essas considerações, a parte autora, no caso, faz jus ao benefício que lhe for mais vantajoso.

Execução das parcelas atrasadas

A matéria referente à possibilidade do segurado do RGPS receber parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial, objeto do Tema 1018/STJ (REsp 1.767.789), foi afetada em 21/6/2019 para julgamento sob sistemática dos recursos repetitivos.

Assim, é o caso de se diferir a solução para a fase de cumprimento do julgado, cabendo então ao juízo de origem observar a decisão a ser tomada pelo STJ.

Não interesse na implantação imediata do beneficio concedido no acórdão.

A não execução da tutela específica deferida na via judicial não configura descumprimento da ordem, mas sim mero exercício regular de direito, o qual, inclusive, restou facultado ao demandante no acórdão.

Isso posto, acolho o pedido para determinar ao INSS que se abstenha de cumprir imediatamente o acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria especial, procedendo ao seu cancelamento, caso já tenha sido implantado.

Determina-se a averbação dos períodos de atividade especial reconhecidos, no prazo de até 60 dias, incumbindo ao representante judicial da Autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da ordem.

Conclusão

Acolhidos em parte os aclaratórios, com efeitos modificativos, para:

Reconhecer o direito, também, à concessão do benefício de aposentadoria na modalidade por pontos a contar da DER reafirmada para 28/08/2016, com reconhecimento da especialidade do lapso de 21/10/2014 a 21/072015, devendo a parte optar por aquele que entender mais vantajoso.

Diferir a solução objeto do Tema 1018/STJ (REsp 1.767.789) para a fase de cumprimento do julgado.

No caso do benefício concedido mediante a reafirmação da DER, os honorários advocatícios e a correção monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003. Os juros de mora incidirão a partir da data da DER reafirmada, acaso ela seja posterior à data da citação.

Ainda, optando pelo benefício concedido mediante a postergação da DER, e, tendo em vista que a concessão deu-se somente por reafirmação em período substancialmente posterior ao requerimento original, os honorários fixados deverão ser suportados por ambas as partes à razão de 50% para cada.

Determinar ao INSS que se abstenha de cumprir imediatamente o acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria especial, procedendo ao seu cancelamento, caso já tenha sido implantado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher, em parte, os embargos de declaração, na forma da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002271226v11 e do código CRC 9c421544.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5038692-15.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. reafirmação da der. EXECUÇÃO DAS PARCELAS vencidas DO BENEFÍCIO POSTULADO judicialmente. diferimento.

. Os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material.

. O recurso é descabido quando busca meramente rediscutir, com intuito infringente, o mérito da ação, providência incompatível com a via eleita.

. A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

. A discussão sobre a possibilidade de execução das diferenças do benefício concedido no julgado até o momento em que deferido um mais vantajoso na via administrativa deve ser diferida para a fase de cumprimento da sentença - Tema 1018/STJ.

. A não execução da tutela específica deferida na via judicial não configura descumprimento da ordem, mas sim mero exercício regular de direito, o qual, inclusive, restou facultado ao demandante no acórdão.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher, em parte, os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002271227v4 e do código CRC 40996c1b.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/01/2021 A 04/02/2021

Apelação Cível Nº 5038692-15.2016.4.04.7100/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: TANIA MARA BEATRICI HOSCH (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO (OAB RS053381)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/02/2021 04:01:51.