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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. IRRETROATIVIDADE DA NORMA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. TRF4. 5014666-89.2012.4.04.7100

Data da publicação: 03/07/2020 23:34

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. IRRETROATIVIDADE DA NORMA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado que, quanto ao ruído, a análise da especialidade após 05-03-97 envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, de modo que deve prevalecer o nível de ruído estabelecido em cada uma das legislações antes mencionadas (AgRg no REsp nº 1309696, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28.06.2013; AgRg no REsp nº 1326237, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 13.05.2013; AgRg no REsp nº 1367806, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 03.06.2013; REsp nº 1365898, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 17.04.2013; e AgRg no REsp nº 1352046, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 08.02.2013). 2. Desse modo, passa-se a adotar a posição firmada pelo e. STJ, no sentido de que deve ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05.03.1997; superiores a 90 decibéis, entre 06.03.1997 e 18.11.2003; e superiores a 85 dB, a contar de 19.11.2003, data em que passou a vigorar o Decreto nº 4.882. 3. Embargos infringentes providos, para afastar a especialidade do período de 26/12/2000 a 31/12/2002 , em que a parte autora esteve exposta a ruído inferior a 90dB. 4. Adequação, de ofício, dos critérios de correção monetária: correção monetária dos atrasados pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). 5. Concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. (TRF4, EINF 5014666-89.2012.4.04.7100, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/04/2015)


EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5014666-89.2012.404.7100/RS
RELATOR
:
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
EMBARGANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO
:
NILO VIEIRA DE SOUZA
ADVOGADO
:
ANA PAULA EHLERS FESER
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. IRRETROATIVIDADE DA NORMA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado que, quanto ao ruído, a análise da especialidade após 05-03-97 envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, de modo que deve prevalecer o nível de ruído estabelecido em cada uma das legislações antes mencionadas (AgRg no REsp nº 1309696, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28.06.2013; AgRg no REsp nº 1326237, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 13.05.2013; AgRg no REsp nº 1367806, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 03.06.2013; REsp nº 1365898, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 17.04.2013; e AgRg no REsp nº 1352046, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 08.02.2013).
2. Desse modo, passa-se a adotar a posição firmada pelo e. STJ, no sentido de que deve ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05.03.1997; superiores a 90 decibéis, entre 06.03.1997 e 18.11.2003; e superiores a 85 dB, a contar de 19.11.2003, data em que passou a vigorar o Decreto nº 4.882.
3. Embargos infringentes providos, para afastar a especialidade do período de 26/12/2000 a 31/12/2002, em que a parte autora esteve exposta a ruído inferior a 90dB.
4. Adequação, de ofício, dos critérios de correção monetária: correção monetária dos atrasados pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
5. Concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes do INSS, para prevalecer o voto minoritário quanto à aplicação do limite de nível de ruído de 90dB no período entre 06/03/97 e 18/11/2003, afastando-se a especialidade do labor da parte autora no período de 26/12/2000 a 31/12/2002 e o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial, e, consequentemente, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para (a) reconhecer a especialidade do período de 01/01/2003 a 21/01/2009, com a conversão dos períodos de tempo especial em comum pelo fator 1,4, e (b) condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER/DIB 21/01/2009 e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de abril de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora


Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7395566v6 e, se solicitado, do código CRC 5E3880D2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Vânia Hack de Almeida
Data e Hora: 17/04/2015 17:51




EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5014666-89.2012.404.7100/RS
RELATOR
:
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
EMBARGANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO
:
NILO VIEIRA DE SOUZA
ADVOGADO
:
ANA PAULA EHLERS FESER
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS em face de acórdão da 5ª Turma desta Corte que, por maioria, negou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e deu provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do período de 26/12/2000 a 21/01/2009, em razão da exposição a ruído excessivo, e condenar o INSS à concessão de aposentadoria especial desde a DER/DIB.

Alega o INSS, em síntese, que não pode ser reconhecida a especialidade por exposição a ruído inferior a 90 dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, nos termos do voto divergente, por falta de enquadramento no Decreto nº 2.172/97, merecendo ser afastada a especialidade do labor no lapso entre 26/12/2000 e 31/12/2002.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.
VOTO
A controvérsia, em embargos infringentes, cinge-se ao nível de ruído exigido para que a atividade exercida de 26/12/2000 a 31/12/2002 possa ser enquadrada como especial em razão da exposição a ruído excessivo.
O voto vencedor, de lavra do eminente Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, decidiu a questão nos seguintes termos, na parte em que interessa à solução dos presentes embargos infringentes:
(...)
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Período trabalhado
Enquadramento
Limites de tolerância
Até 05/03/1997
1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 2. Anexo I do Decreto nº 83.080/79;
1. Superior a 80 dB; 2. Superior a 90 dB.
De 06/03/1997 a 06/05/1999
Anexo IV do Decreto nº 2.172/97
Superior a 90 dB.
De 07/05/1999 a 18/11/2003
Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original
Superior a 90 dB.
A partir de 19/11/2003
Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003
Superior a 85 dB.
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Todavia, considerando que esse novo critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, bem como tendo em vista o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06/03/97, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.
Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997 e, a partir de então, acima de 85 decibéis, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.0.17 e 1.0.19, na devida ordem).
De outra perspectiva, compete salientar que é possível o reconhecimento da especialidade do labor, conquanto não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalutífero. Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação. Entrementes, habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho, o que restou demonstrando no caso em apreço.
A propósito, a orientação da Seção Previdenciária deste Tribunal:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE A AGENTES BIOLÓGICOS.
1. A parte autora faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de serviço quando preenchidos os requisitos dos artigos 52 e seguintes da Lei Previdenciária.
2. Comprovado o trabalho em condições insalubres, de acordo com o enquadramento previsto na legislação previdenciária vigente à época, ou mediante prova pericial, deve ser convertido o respectivo tempo de labor, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
3. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não afasta o enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como trabalho especial, uma vez que o risco de contágio existe também para aqueles que não são expostos a tais agentes de forma permanente. (EIAC nº 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 20/10/2004)
Observe-se, ainda, modelar precedente da 6ª Turma desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA . (...)
3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões.
4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente. (TRF4, AC 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 9-5-2001)
Oportuno ressaltar que a desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante. Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
Sobre o tema, o posicionamento da Seção Previdenciária desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. PERÍCIA TÉCNICA INDIRETA OU POR SIMILARIDADE. ACEITABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.
- Esta Corte vem entendendo pela possibilidade de realização de perícia técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho), como meio hábil a comprovar tempo de serviço prestado em condições especiais, quando impossível a coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante. Precedentes.
- Embargos infringentes improvidos.
(EI nº 2000.04.01.070592-2, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJU 12-05-2008)
Admitindo a prova técnica por similaridade, cito outros precedentes desta Casa:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NÃO-CONHECIMENTO EM PARTE DOS RECURSOS. INOVAÇÃO EM SEDE DE APELO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. PERICULOSIDADE. LAUDO POR SIMILARIDADE . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
1 a 9. Omissis
10. Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do autor.
(...) omissis
(AC nº 2006.71.99.000709-7, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU 02-03-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS . PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido.
(AI nº 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Relator Des. Federal Luiz Antônio Bonat, DJU 18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido.
(AI nº 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Relator Juiz Federal José Paulo Baltazar Júnior, DJU 16-03-2005)
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO USO DE EPI OU EPC:
Outrossim, no que respeita ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado para a neutralização dos agentes agressivos, e, em consequência, a descaracterização do labor em condições especiais, tem-se entendido que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade.
Vejamos.
A legislação do trabalho prevê a utilização de equipamentos de proteção individuais e coletivos, os quais visam exatamente a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho. Neste ponto, oportuna a transcrição dos artigos 190 e 191 da CLT (Redação da Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1994) que assim dispõem:
Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esse agentes.
Parágrafo único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos.
Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Parágrafo único. Caberá as Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para a sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.
O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não-contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.
Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou ainda quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário.
Isso, a propósito, está consagrado no artigo 151 da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10.10.01:
Art. 151. A utilização de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade.
§ 1º Não caberá o enquadramento da atividade como especial, se, independentemente da data de emissão, constar do laudo técnico, e a perícia do INSS, observado o disposto no artigo 173 desta Instrução, confirmar, que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância. (...)
Não se pode perder de vista, todavia, que sob a égide da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997 a situação era diversa. Estatuía seu item 12.2.5:
12.2.5. O uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física.
A Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97 somente foi revogada pela Ordem de Serviço nº 600, de 02 de junho de 1998 (item 7). Esta OS (a 600), já passou a considerar que o uso de EPI poderia afastar a caracterização da atividade especial (item 2.2.8.1). O que se percebe é que o INSS aceitava até junho de 1998 como tempo especial (e com certeza concedeu benefícios em tais condições) a atividade sujeita agentes nocivos, mesmo com o uso de EPI. Não se pode agora dar tratamento diferenciado a segurado somente porque efetuou requerimento após a revogação da OS 564/97. É a aplicação do princípio tempus regit actum.
Assim, é de se considerar que somente para as atividades exercidas após 02 de junho de 1998 não caberá o enquadramento como especial, se constar do laudo técnico que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância.
ATIVIDADES ESPECIAIS - CASO CONCRETO:
No que diz respeito ao reconhecimento do tempo especial de 01/10/1979 a 31/12/1979, 01/07/1980 a 08/06/1981, 01/02/1982 a 18/06/1986, 01/07/1986 a 18/02/1987 e de 23/02/1987 a 29/01/1989, a sentença, da lavra do Juiz Federal Bruno Brum Ribas (evento 27 SENTENÇA 1), apreciou com profundidade tal questão, merecendo transcrição parcial:
No presente caso, os períodos de trabalho do autor tiveram as seguintes características:
Empresa:
Super Posto S. Jerônimo Ltda
Período:
01/10/1979 a 31/12/1979
Função/Atividades:
Lavador
Jornada de Trabalho:
8 horas diárias.
Agentes nocivos:
Umidade - Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64
Provas:
Formulário nas fls. 32/33
Conclusão:
Está comprovado o exercício de atividade especial neste período conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente agressivo referido.
Empresa:
Auto Peças Marcolin Ltda
Período:
01/07/1980 a 08/06/1981
Função/Atividades:
Lavador
Jornada de Trabalho:
8 horas diárias.
Agentes nocivos:
Umidade - Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64
Provas:
Formulário nas fls. 34/35
Conclusão:
Está comprovado o exercício de atividade especial neste período conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente agressivo referido.
Empresa:
Auto São Jerônimo Ltda
Período:
01/02/1982 a 18/06/1986 e de 01/07/1986 a 18/02/1987
Função/Atividades:
Lavador
Jornada de Trabalho:
8 horas diárias.
Agentes nocivos:
Hidrocarbonetos - Código 1.2.,11, I, do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e Umidade - Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64
Provas:
Formulário nas fls. 36/39
Conclusão:
Está comprovado o exercício de atividade especial nestes períodos conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos referidos.
Empresa:
Sertel Manut. Ind. Serviços e Comércio Ltda
Período:
23/02/1987 a 29/01/1989
Função/Atividades:
Ajud. Geral de produção
Jornada de Trabalho:
8 horas diárias.
Agentes nocivos:
Ruído de 93,2 dB(A) - Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64
Provas:
CTPS na fl. 125 e formulário na fl. 93/95
Conclusão:
Está comprovado o exercício de atividade especial neste período conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente agressivo referido. Para avaliar a especialidade da atividade, levou-se em conta que foi reconhecido o vínculo empregatício entre o autor a Gerdau, embora aquele tenha prestado serviço por intermédio de empresa terceirizada (Sertel), como se denota do acórdão do e. TRT da 4º Região (fls. 174/178). E, considerando que no período imediatamente posterior ao ora analisado, o autor desempenhou na Gerdau a mesma atividade que desenvolvia na Sertel, parece razoável valer-se das informações deste intervalo no que toca aos agentes nocivos que agrediam o ambiente de trabalho do autor.
Sob outra perspectiva, no que diz respeito ao período de 26/12/2000 a 21/01/2009, a atividade laboral exercida em condições especiais deve ser assim observada:
Período:
Gerdau Aços Especiais S.A.
Empresa:
26/12/2000 a 31/12/2002
Função/Atividades:
Oper Mov Est Prd I
Agente Nocivo:
Ruído de 89,5 dB(A)
Enquadramento legal:
Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99
Provas:
Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (evento ANEXOS DA PETIÇÃO INICIAL 4, fls. 45/46)
Conclusão:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, no período antes indicados, em face da sua exposição, habitual e permanente, ao agente nocivo ruído.
Período:
Gerdau Aços Especiais S.A.
Empresa:
01/01/2003 a 21/01/2009
Função/Atividades:
Oper Mov Est Prd I
Agente Nocivo:
Ruído de 94,3 dB(A)
Enquadramento legal:
Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99
Provas:
Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (evento ANEXOS DA PETIÇÃO INICIAL 4, fls. 45/46) e Laudo Técnico (evento PETIÇÃO 15, fl. 157).
Conclusão:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, no período antes indicados, em face da sua exposição, habitual e permanente, ao agente nocivo ruído.
Além do mais, em que pese a menção genérica de que houve utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, não está pormenorizado nos autos, por meio de laudo técnico, o nível de atenuação alcançado e a real capacidade dos mesmos para neutralizar o agente agressivo em relação ao autor (com a respectiva especificação do tipo de equipamento utilizado e da ocorrência das revisões necessárias).
Aliás, quanto ao uso de EPI, mostra-se pacífico o entendimento deste Tribunal (AC nº 2002.71.02.000135-7/RS, Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 28/3/2007) e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que os equipamentos de proteção não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que inocorreu na hipótese em comento.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO DE SERVIÇO JÁ AVERBADO PELO INSS. CARÊNCIA DE AÇÃO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM ESPECIAL. MAJORAÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO PARA TEMPO COMUM. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. EPI. (...)
6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
7. É devida a revisão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional em integral, se comprovado o tempo de serviço exigido pela legislação previdenciária. (TRF4, APELREEX 2007.71.00.003962-6, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 15/12/2009)
DA APOSENTADORIA ESPECIAL:
Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032/95):
Art. 57 . A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
(...)
Por conseguinte, reconhecido o desempenho de labor exercido sob condições especiais de 01/10/1979 a 31/12/1979, 01/07/1980 a 08/06/1981, 01/02/1982 a 18/06/1986, 01/07/1986 a 18/02/1987, 23/02/1987 a 29/01/1989 e de 26/12/2000 a 21/01/2009, totaliza a parte autora 26 anos, 04 meses e 15 dias de tempo de serviço especial até a DER de 21/01/2009.
Nesse contexto, possuindo mais de 25 anos de tempo em condições especiais, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, a contar da data do requerimento administrativo (21/01/2009), nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei .213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.
A carência necessária à aposentadoria pleiteada (168 meses, face ao disposto no art. 142 da Lei de Benefícios) foi devidamente cumprida, consoante Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição.
CONSECTÁRIOS:
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA:
A despeito de votos que vinha proferindo em sentido diverso, a 3ª Seção desta Corte assentou o entendimento de que, até 30/06/2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
b) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: 'Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência'.
c) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO:
Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo 'devedor' através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do 'credor' de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.
A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
O voto minoritário, proferido pelo Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, assim enfrentou a matéria:
(...)
Assunto
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO.
Divergência em 25/04/2013 11:57:54 (Gab. Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO)
Tenho, a teor da orientação do e. STJ, que os níveis de ruído, para fins de contagem de tempo especial, regulam-se pela normatização em vigor ao tempo da prestação do serviço.
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDOS. DECRETO N. 4.882/2003. LIMITE MÍNIMO DE 85 DECIBÉIS. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado. Assim, é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.171/97, sendo considerado prejudicial após essa data o nível de ruído superior a 90 decibéis. Somente, a partir da entrada em vigor do Decreto n. 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância de ruído ao agente físico foi reduzido a 85 decibéis. 2. Hipótese em que o período controvertido, qual seja, de 6.3.1997 a 18.11.2003, deve ser considerado como atividade comum, a teor do Decreto n. 2.171/97, uma vez que o segurado esteve exposto a níveis de ruído inferiores a 90 decibéis. 3. Não há como atribuir retroatividade à norma regulamentadora sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Agravo regimental improvido. ..EMEN: (AGRESP 201202318500, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:08/02/2013 ..DTPB:.)
PREVIDENCIÁRIO. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO 2.171/97. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no reconhecimento de que o tempo de serviço deve ser regido pela legislação vigente à época em que exercida a atividade laborativa, o que afasta a aplicação retroativa da norma regulamentadora, ainda que mais benéfica ao segurado. 2. Este Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que somente é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Com o advento do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi alterado para 85 decibéis. 3. Agravo regimental não provido. ..EMEN: (AGRESP 201202130102, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB:.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INSALUBRIDADE. REPARADOR DE MOTORES ELÉTRICOS. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FORMULÁRIO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE ATÉ O DECRETO 2.172/97 - RUÍDOS ACIMA DE 80 DECIBÉIS CONSIDERADOS ATÉ A VIGÊNCIA DO REFERIDO DECRETO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A controvérsia dos autos reside, em síntese, na possibilidade ou não de se considerar como especial o tempo de serviço exercido em ambiente de nível de ruído igual ou inferior a 90 decibéis, a partir da vigência do Decreto 72.771/73. 2. In casu, constata-se que o autor, como reparador de motores elétricos, no período de 13/10/1986 a 6/11/1991, trabalhava em atividade insalubre, estando exposto, de modo habitual e permanente, a nível de ruídos superiores a 80 decibéis, conforme atesta o formulário SB-40, atual DSS-8030, embasado em laudo pericial. 3. A Terceira Seção desta Corte entende que não só a exposição permanente a ruídos acima de 90 dB deve ser considerada como insalubre, mas também a atividade submetida a ruídos acima de 80 dB, conforme previsto no Anexo do Decreto 53.831/64, que, juntamente com o Decreto 83.080/79, foram validados pelos arts. 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92. 4. Dentro desse raciocínio, o ruído abaixo de 90 dB deve ser considerado como agente agressivo até a data de entrada em vigor do Decreto 2.172, de 5/3/1997, que revogou expressamente o Decreto 611/92 e passou a exigir limite acima de 90 dB para configurar o agente agressivo. 5. Recurso especial a que se nega provimento. ..EMEN: (RESP 200500197363, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:25/09/2006 PG:00302 ..DTPB:.)
No caso concreto, entendo que o labor exercido entre 26/12/2000 a 31/12/2002 não está acobertado pela contagem de tempo especial, porquanto neste período era exigível nível de ruído superior a 90 dB.
Ante o exposto, dar parcial provimento ao apelo da parte autora.
Juntada de notas do GEDPRO a título de VD.
Com a vênia da maioria, filio-me ao posicionamento do voto minoritário.
O Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado que a análise da especialidade no período posterior a 06-03-97 envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, de modo que deve prevalecer o nível de ruído estabelecido em cada uma das legislações que regularam o tema (AgRg no REsp nº 1309696, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28.06.2013; AgRg no REsp nº 1326237, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 13.05.2013; AgRg no REsp nº 1367806, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 03.06.2013; REsp nº 1365898, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 17.04.2013; e AgRg no REsp nº 1352046, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 08.02.2013).
Assim, passo a adotar a posição firmada pelo e. STJ, no sentido de que deve ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05-03-97; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-97 e 18-11-03; e superiores a 85 dB, a contar de 19-11-03, data em que passou a vigorar o Decreto nº 4.882.
No caso, no período de 26/12/2000 a 31/12/2002, o autor trabalhou na empresa Gerdau Aços Especiais S.A.. De acordo com o PPP (2-ANEXOS PET INI4, págs. 25/27), esteve exposto a ruído de 89,5 dB(A).
Destarte, merece ser afastada a especialidade do labor da parte autora no intervalo de 26/12/2000 a 31/12/2002, porque o nível de ruído a que estava exposta não superou o limite de 90dB, aplicável no período, mantendo-se a sentença neste ponto, o que enseja a negativa de provimento da apelação da parte autora.
Em decorrência, passo a verificar se a parte autora preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial postulada.
Assim, afastada a especialidade do período de 26/12/2000 a 31/12/2002, resta à parte autora 23 anos, 11 meses e 22 dias de tempo especial, o que não lhe garante o direito à concessão da aposentadoria especial na DER 21/01/2009.
Em que pese a parte autora não tenha formulado pedido sucessivo de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, ressalte-se que esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito previdenciário, e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos pelo segurado os requisitos legais relativos à aposentadoria deferida. Isso porque o que a parte pretende, em última análise, é a outorga da aposentadoria.
Para tanto, observo que, para fins de conversão de tempo especial em comum, esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei nº 6.887, de 10-12-1980.
No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28-05-1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24-07-1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
Nesse contexto, verifico a possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na hipótese.
Considerando-se o tempo de labor reconhecido e tendo-se em vista a data do protocolo do requerimento administrativo, resta analisar o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria pleiteada frente às regras dispostas pela Emenda Constitucional nº 20, em vigor desde 16-12-1998.
Tem-se, pois, as seguintes possibilidades:
(a) concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de serviço até a data da Emenda Constitucional nº 20, de 16-12-1998, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado (art. 52 da Lei de Benefícios), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (art. 53, I e II da LBPS);
(b) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até 28-11-1999, dia anterior à edição da Lei que instituiu o fator previdenciário, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga do benefício (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); contudo, se o segurado obtiver tempo suficiente para a concessão do benefício de forma integral até 28-11-1999, ou seja, 35 anos para homem e 30 anos para mulher, o requisito etário e o pedágio não lhe podem ser exigidos;
(c) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com o cômputo do tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo, quando posterior às datas dispostas nas alíneas acima referidas: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado (art. 201, § 7.º, I, da Constituição Federal de 1988), que corresponderá a 100% do salário de benefício, a ser calculado nos termos do inciso I do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.
No caso concreto, o resultado da soma do tempo de serviço/contribuição reconhecido pela administração previdenciária, com o tempo de serviço/contribuição reconhecido judicialmente demonstra que:
(a) Em 16/12/1998 a parte autora possuía 25 anos e 28 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço proporcional.
(b) Em 28/11/1999, a parte autora possuía 25 anos e 28 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.
(c) Em 21/01/2009 (DER), a parte autora possuía 35 anos, 06 meses e 27 dias, preenchia a carência exigida (168 meses: artigo 142 da Lei 8.213/91), tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral.
O benefício ao qual a parte autora tem direito deverá ser implantado, tendo como termo inicial a data do protocolo do requerimento administrativo (DER/DIB 21/01/2009).
Quanto ao marco inicial do benefício, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Dessa forma, entendo que os embargos infringentes do INSS merecem ser providos, para prevalecer o voto minoritário quanto à aplicação do limite de nível de ruído de 90dB no período entre 06/03/97 e 18/11/2003. Em decorrência, afasta-se o reconhecimento da especialidade do período de 26/12/2000 a 31/12/2002 e o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial. Assim, tem-se o seguinte resultado de julgamento: negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para (a) reconhecer a especialidade do período de 01/01/2003 a 21/01/2009, com a conversão dos períodos de tempo especial em comum pelo fator 1,4, e (b) condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER/DIB 21/01/2009.
Por derradeiro, impõe-se a adequação, de ofício, dos critérios de correção monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).
Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.
Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.
Dessa forma, deve ser utilizado o INPC para fins de atualização das parcelas a partir de 04/2006, inclusive na vigência da Lei n. 11.960/09, mantendo-se os juros da poupança a partir de 01/07/2009.
Restam mantidos os demais pontos do voto vencedor.
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes do INSS, para prevalecer o voto minoritário quanto à aplicação do limite de nível de ruído de 90dB no período entre 06/03/97 e 18/11/2003, afastando-se a especialidade do labor da parte autora no período de 26/12/2000 a 31/12/2002 e o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial, e, consequentemente, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para (a) reconhecer a especialidade do período de 01/01/2003 a 21/01/2009, com a conversão dos períodos de tempo especial em comum pelo fator 1,4, e (b) condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER/DIB 21/01/2009 e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária e determinar a implantação imediata do benefício.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora


Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7395565v5 e, se solicitado, do código CRC DD4E19EF.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Vânia Hack de Almeida
Data e Hora: 17/04/2015 17:51




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/04/2015
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5014666-89.2012.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50146668920124047100
RELATOR
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE
:
LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR
:
Dr. Fabio Nesi Venzon
EMBARGANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO
:
NILO VIEIRA DE SOUZA
ADVOGADO
:
ANA PAULA EHLERS FESER
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/04/2015, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 06/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES DO INSS, PARA PREVALECER O VOTO MINORITÁRIO QUANTO À APLICAÇÃO DO LIMITE DE NÍVEL DE RUÍDO DE 90DB NO PERÍODO ENTRE 06/03/97 E 18/11/2003, AFASTANDO-SE A ESPECIALIDADE DO LABOR DA PARTE AUTORA NO PERÍODO DE 26/12/2000 A 31/12/2002 E O DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL, E, CONSEQUENTEMENTE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA (A) RECONHECER A ESPECIALIDADE DO PERÍODO DE 01/01/2003 A 21/01/2009, COM A CONVERSÃO DOS PERÍODOS DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM PELO FATOR 1,4, E (B) CONDENAR O INSS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL DESDE A DER/DIB 21/01/2009 E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. RESSALVARAM ENTENDIMENTO OS DES. FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON E ROGERIO FAVRETO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
:
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Preferência - Processo Pautado
Ressalva em 15/04/2015 13:53:32 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Ressalvo meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03).

Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis ; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, tenho eu que é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:

AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.

1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.

2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.

3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.

4. Pedido rescisório julgado improcedente.

(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)

Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, acompanho o e. Relator, adotando entendimento do e. STJ, que considera especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.

(Magistrado(a): Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON).
Voto em 16/04/2015 10:41:49 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho a relatora, registrando a alteração de meu entendimento, em consonância com a jurisprudência assentada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo.


Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7492766v1 e, se solicitado, do código CRC 7D4185B1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Jaqueline Paiva Nunes Goron
Data e Hora: 17/04/2015 15:35




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