EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5067144-11.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ROGERIO MALLMANN GIL |
ADVOGADO | : | ANA PAULA EHLERS FESER |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. IRRETROATIVIDADE DA NORMA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado que, quanto ao ruído, a análise da especialidade após 05-03-97 envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, de modo que deve prevalecer o nível de ruído estabelecido em cada uma das legislações antes mencionadas (AgRg no REsp nº 1309696, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28.06.2013; AgRg no REsp nº 1326237, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 13.05.2013; AgRg no REsp nº 1367806, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 03.06.2013; REsp nº 1365898, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 17.04.2013; e AgRg no REsp nº 1352046, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 08.02.2013).
2. Desse modo, passa-se a adotar a posição firmada pelo e. STJ, no sentido de que deve ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05.03.1997; superiores a 90 decibéis, entre 06.03.1997 e 18.11.2003; e superiores a 85 dB, a contar de 19.11.2003, data em que passou a vigorar o Decreto nº 4.882.
3. Embargos infringentes providos, para afastar a especialidade do período de 01/11/99 a 18/11/2003, em que a parte autora esteve exposta a ruído inferior a 90dB.
4. Adequação, de ofício, dos critérios de correção monetária: correção monetária dos atrasados pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
5. Restam mantidos os demais pontos, com a concessão da aposentadoria especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos infringentes do INSS, para prevalecer o voto minoritário quanto à aplicação do limite de nível de ruído de 90dB no período entre 06/03/97 e 18/11/2003, afastando-se a especialidade do labor da parte autora no período de 01/11/99 a 18/11/2003, e, consequentemente, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para (a) reconhecer a especialidade dos períodos de 10/12/84 a 31/10/99 e de 19/11/2003 a 02/11/2010, e (b) condenar o INSS à concessão de aposentadoria especial desde a DER/DIB 02/11/2010, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de abril de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7390595v5 e, se solicitado, do código CRC E0F501F4. | |
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| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 16/04/2015 15:56 |
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5067144-11.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ROGERIO MALLMANN GIL |
ADVOGADO | : | ANA PAULA EHLERS FESER |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS em face de acórdão da 5ª Turma desta Corte que, por maioria, negou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e deu provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do período de 10/12/84 a 02/11/2010, em razão da exposição a ruído excessivo, e condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER/DIB 02/11/2010.
Alega o INSS, em síntese, que não pode ser reconhecida a especialidade por exposição a ruído inferior a 90 dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, nos termos do voto divergente, por falta de enquadramento no Decreto nº 2.172/97.
Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia, em Embargos Infringentes, cinge-se ao nível de ruído exigido para que a atividade exercida de 06/03/1997 a 18/11/2003 possa ser enquadrada como especial em razão da exposição a ruído excessivo.
O voto vencedor, de lavra do eminente Relator Sebastião Ogê Muniz, decidiu a questão nos seguintes termos, na parte em que interessa à solução dos presentes embargos infringentes:
(...)
Especificamente quanto à evolução histórica dos limites de tolerância para o reconhecimento da natureza especial do agente nocivo ruído, confira-se o resumo apresentado a seguir:
Período de trabalho: até 05-03-97
Enquadramentos e limites de tolerância respectivos:
- Item 1.1.6 do quadro Anexo ao Regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831/64: superior a 80 dB
- Item 1.1.5 do Anexo I ao Regulamento aprovado pelo Decreto nº 83.080/79: superior a 90 dB
Período de trabalho: de 06/03/1997 a 06/05/1999;
Enquadramento: Item 2.0.1 do Anexo IV ao Regulamento aprovado pelo Decreto nº 2.172/97
Limite de tolerância: Superior a 90 dB
Período de trabalho: de 07/05/1999 a 18/11/2003
Enquadramento: Item 2.0.1 do Anexo IV do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, em sua redação original
Limite de tolerância: superior a 90 dB
Período de trabalho: a partir de 19/11/2003
Enquadramento: Item 2.0.1 do Anexo IV do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, na redação alterada pelo Decreto nº 4.882/2003
Limite de tolerância: Superior a 85 dB
Desse modo, até 05/03/97, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme a previsão mais benéfica contida no Decreto nº 53.831/64.
De 06/03/97 a 18/11/2003, conforme apresentado no quadro acima, o limite de tolerância, em relação ao agente nocivo ruído, situava-se no patamar superior a 90 dB. Em 19/11/2003 sobreveio norma mais benéfica, alterando esse limite para o patamar superior a 85 dB. Diante do caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação retroativa dessa disposição regulamentar mais benéfica ao segurado, desde 06/03/97.
Em resumo, em relação ao ruído, o limite de tolerância considerado é aquele superior a 80 dB, até 05/03/97, e aquele superior a 85 dB, a partir de 06-03-97. Em ambos os casos, devem os níveis de pressão sonora ser aferidos por meio de perícia técnica, a qual deve necessariamente secundar os formulários emitidos pelos empregadores, ou ser produzida em juízo.
Semelhante, aliás, é o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, expresso no enunciado de sua súmula nº 32, cujo teor é o seguinte:
O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.
A atividade do Eletricitário constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando dessa forma a especialidade do trabalho. Já os Decretos nº 83.080, de 24-01-1979, e nº 2.172, de 05-03-1997, não trouxeram tal descrição.
Após a promulgação do Decreto nº 53.831, de 1964, entretanto, foram editadas normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica, cabendo distinguir a Lei nº 7.369, de 20-09-1985, regulamentada pelo Decreto nº 99.212, de 26-12-1985, o qual foi revogado de forma expressa pelo Decreto nº 93.412, de 14-10-1986, estando em pleno vigor aquela e este último. Por seu turno, o artigo 2º do Decreto nº 93.412, de 14-10-1986, preconiza o direito à percepção do Adicional de Periculosidade independentemente do cargo e categoria ocupados ou do ramo da empresa, condicionando a sua incidência à permanência habitual em área de risco.
Decorrentemente, mesmo que para outro efeito jurídico (pagamento do respectivo adicional), devem ser observados os critérios técnicos insertos por essas normas, as quais conferem caráter especial de perigo à atividade dos trabalhadores do setor de energia elétrica e possibilitam a aposentadoria aos 25 anos de trabalho, porquanto tais pressupostos permitem a configuração de tais funções como perigosas, ainda que a atividade exercida não conste de forma expressa nos Decretos nº 53.831, de 1964, nº 83.080, de 1979 e nº 2.172, de 1997, até mesmo porque a periculosidade não se encontra presente apenas nas empresas geradoras e distribuidoras de energia elétrica, mas também naqueles estabelecimentos onde o risco de exposição aos efeitos da eletricidade estão presentes. Diga-se, a propósito, que o próprio Decreto nº 93.412, de 1986, descreve como suscetível de gerar direito à percepção do Adicional de Periculosidade a manutenção de fontes de alimentação de sistemas de comunicação.
Ressalte-se, por oportuno, que ao tempo da edição do Decreto nº 2.172, de 1997, publicado em 06-03-1997, já havia a legislação acima mencionada a normatizar a matéria, plenamente em vigor, motivo pelo qual não seria de boa técnica legislativa que o legislador novamente inserisse a questão da eletricidade como agente nocivo em outro ou nesse texto legal ou em seu texto. Além do mais, importa destacar que a lista de atividades mencionadas no Decreto nº 53.831, de 1964, não é taxativa, como se pode verificar do emprego da expressão 'eletricistas, cabistas, montadores e outros'.
Assim sendo, no tema, devem ser aplicados de forma integrada o disposto no Decreto nº 53.831, de 1964 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369, de 1985 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 1986) até 05-03-1997, e essa norma e o seu regulamento para o tempo laborado com comprovada sujeição à eletricidade posterior a 06-03-1997.
Verifica-se, de outra banda, que a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Ademais, o próprio Decreto nº 53.831/64 ressalva o direito à percepção do adicional de periculosidade àqueles que mantêm contato, de modo intermitente e habitual, a tensões elétricas existentes nas áreas de risco.
Desse modo, tem-se que, em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ELETRICITÁRIO. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DEC-53831/64. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Satisfaz os requisitos para a concessão da aposentadoria especial o segurado que cumpre jornada habitual de trabalho sujeita a altas tensões de energia elétrica, ainda que de forma não permanente.
2. Omissis.
(TRF4, AC 96.04.54988-0/SC, Rel. Juiz Federal Carlos Sobrinho, DJU 22-01-1997).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE RECONHECIDA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ATIVIDADE INTERMITENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Omissis
2. Comprovando o formulário emitido pela Empresa e pela perícia realizada nos autos, o desenvolvimento da atividade sob os efeitos de agente nocivo (periculosidade), em conformidade com o disposto no Decreto nº 53.831/64, é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho prestado.
3. Omissis.
4. O fato de o autor utilizar duas horas de sua jornada de trabalho em deslocamento para a realização de serviços, estudos técnicos ou planejamento das tarefas não retira a especialidade do labor, eis que comprovado que sua exposição ao agente nocivo periculosidade era diuturna, restando caracterizada a exposição de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
5. Omissis.
(TRF4, AC 2001.04.01.081849-6/RS, Rel. Desembargador Federal Néfi Cordeiro, DJU: 28-8-2002)
Com relação ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIs) ou coletiva (EPCs), tecem-se as considerações que se seguem.
A Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10/10/01, assim dispunha:
Art. 151. A utilização de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade.
§ 1º Não caberá o enquadramento da atividade como especial, se, independentemente da data de emissão, constar do laudo técnico, e a perícia do INSS, observado o disposto no artigo 173 desta Instrução, confirmar, que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância. (...)
Sob a égide da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 09/05/97, a situação era diversa. Confira-se:
12.2.5. O uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física.
A Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97 somente foi revogada pela Ordem de Serviço nº 600, de 02/06/98 (item 7). Esta última já passou a considerar que o uso de EPIs poderia afastar a caracterização da atividade como especial (item 2.2.8.1).
Infere-se, portanto, que, até 02/06/ 98, o INSS reconhecia, como especial a atividade sujeita agentes nocivos, mesmo com o uso de EPI.
Ora, com relação ao tempo de serviço especial realizado até 02/06/98, não se pode dar tratamento diferenciado ao segurados que requereram suas aposentadorias antes da revogação da OS 564/97, e aos que a requereram depois disso. É a aplicação do princípio tempus regit actum.
Assim, a descaracterização de sua natureza especial, para as atividades exercidas após 02/ 06/98, somente ocorrerá se constar do laudo técnico que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente, eliminando-a ou situando-a aquém dos limites de tolerância estabelecidos.
Todavia, especificamente no que diz respeito ao uso de EPIs, relativamente ao agente nocivo ruído, adota-se o entendimento expresso no julgado cuja ementa a seguir se transcreve:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). RUÍDO. APOSENTADORIA ESPECIAL 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI é admissível, desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. No entanto, especificamente quanto ao agente nocivo ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. 3. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. (TRF4, APELREEX 5001092-46.2010.404.7107, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 04/03/2013)
Semelhante, aliás, é o entendimento expresso no enunciado da súmula nº 9, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, in verbis:
O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.
No que tange ao fator de conversão a ser utilizado, para a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, observa-se o entendimento contido no julgado cuja ementa a seguir se transcreve:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. FATOR 1,4. APLICAÇÃO RETROATIVA. PERÍODO DE VIGÊNCIA DO FATOR 1,2. IMPOSSIBILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça formou compreensão segundo a qual: 'O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento'. (Recurso Especial 1.151.363/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 5/4/2011) - grifos acrescidos
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1270996/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012)
Semelhante, aliás, é o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, expresso no enunciado de sua súmula nº 55, cujo teor é o seguinte:
A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.
Relativamente à atividade de vigilante, adota-se o entendimento expresso no enunciado da súmula nº 26, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, cujo teor é o seguinte:
A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.
Direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, e à aposentadoria especial: considerações gerais
A aposentadoria especial está prevista no seguinte dispositivo da Lei nº 8.213/91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Assinalo que este Tribunal, ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000/TRF, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 57, parágrafo 8°, da Lei n° 8.213, de 1991.
Confira-se a ementa do referido acórdão:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
A aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é regulada pelas disposições vigentes na data em que o segurado implementa todos os requisitos necessários para a sua concessão.
Até 16/12/98, segundo as disposições da Lei nº 8.213/91, para ter direito à aposentadoria por tempo de serviço (contando o tempo de serviço realizado até 15/12/98), era necessário que o segurado preenchesse os seguintes requisitos:
a) tempo de serviço de no mínimo de 30 (trinta) anos, mais carência, para o segurado homem;
b) tempo de serviço de no mínimo de 25 (vinte e cinco) anos, mais carência, para a segurada mulher.
A partir de 16/12/98, data da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, os requisitos passaram a ser os seguintes:
a) para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional:
- ao segurado homem: idade mínima de 53 anos, tempo de contribuição de no mínimo de 30 anos mais pedágio, e carência;
- à segurada mulher: idade mínima de 48 anos, tempo de contribuição de no mínimo de 25 anos mais pedágio, e carência;
b) para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral (regida pelas disposições permanentes da Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98):
- ao segurado homem: tempo de contribuição de no mínimo de 35 anos, mais carência;
- à segurada mulher: tempo de contribuição de no mínimo de 30 anos, mais carência.
Consigne-se que a carência exigida (artigo 142 da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95) é de: 102 meses, em 1998; 108 meses, em 1999; 114 meses, em 2000; 120 meses, em 2001; 126 meses, em 2002; 132 meses, em 2003; 138 meses, em 2004; 144 meses, em 2005; 150 meses, em 2006; 156 meses, em 2007; 162 meses, em 2008; 168 meses, em 2009; 174 meses, em 2010; e, 180 meses, a partir de 2011.
Além disso, há regras específicas relativas a outras variáveis consideradas no cálculo da renda mensal inicial, como por exemplo:
a) o salário-de-benefício, o qual, até o início de vigência da Lei nº 9.876/99, era calculado com base numa quantidade de salários-de-contribuição inferior àquela que passou a ser considerada, a partir de então;
b) ao fator previdenciário, que foi introduzido pela Lei nº 9.876/99, e que se aplica, a partir de então, a alguns tipos de benefícios, como a aposentadoria por tempo de contribuição, e não se aplica a outros, como a aposentadoria especial.
Diante disso, em tendo o segurado direito à aposentadoria por tempo de contribuição, à aposentadoria especial, em mais de uma das datas-base consideradas (em 16/12/98, em 28/11/99 ou na data do protocolo do requerimento administrativo), é certo que uma delas ser-lhe-á mais vantajosa.
Assim sendo, uma vez reconhecido judicialmente o direito do segurado à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou à aposentadoria especial, em uma das datas-base acima mencionadas, cabe à autarquia previdenciária verificar se, em outra, tem ele direito a uma aposentadoria mais vantajosa. O benefício mais vantajoso deverá ser implantado.
Com relação aos efeitos financeiros, assinalo que o segurado adquire o direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição no momento em que reúne todos os requisitos necessários para obtê-la.
A partir de então, a qualquer momento ele pode exercer seu direito subjetivo de requerê-la. Exerce-o por meio do protocolo do requerimento administrativo do benefício.
Enfatize-se que cabe ao segurado, e não à administração previdenciária, escolher o momento no qual, estando preenchidos todos os requisitos legais, ele deseja se aposentar.
Portanto, em estando preenchidos todos os requisitos legais e em tendo o segurado exercido seu direito subjetivo de requerer a concessão de sua aposentadoria, a data de início desta deve recair na data do protocolo do respectivo requerimento administrativo.
Uma vez formalizada a escolha do segurado, a administração previdenciária não tem o poder de alterá-la, ainda que seja necessária a realização de diligências para a apreciação do pedido.
Quaisquer atrasos na concessão do benefício, ainda que eventualmente imputáveis ao segurado, igualmente não interferem na fixação da referida data de início; refletem-se, apenas, na data de sua implantação, assim como na data em que seus pagamentos (que são devidos desde a data de início) se iniciam.
De tal sorte, ainda que eventualmente a presença de alguns dos requisitos necessários à concessão do benefício ou à sua concessão nos termos a que o segurado tem direito somente venha a ser comprovada após o protocolo do requerimento administrativo, isto não acarreta a alteração da data de início do benefício.
Do mesmo modo, a eventual revisão do benefício, para o cômputo de algum período de atividade ou de contribuição que não haja sido considerado, quando de sua concessão, produz efeitos ex tunc.
Confira-se, a propósito, o julgado cuja ementa a seguir se transcreve:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES.
1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou os temas abordados no recurso de apelação.
2. Os efeitos financeiros decorrentes do reconhecimento das verbas que compõe o salário de benefício, em reclamatória trabalhista, retroage à data da concessão do benefício. Precedentes: (AgRg no REsp 1216217/RS, Rel. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, DJe 21.3.2011); (REsp 1108342/RS, Rel. Min.
Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/08/2009); (REsp 720340/MG, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7.4.2005, DJ 09/05/2005).
3. O segurado empregado não pode ser responsabilizado pela inadimplência do empregador ao não recolher o tributo ou recolher a menos, cabendo à autarquia a incumbência de fiscalização e regularidade fiscal das empresas no tocante às Contribuições Previdenciárias. (REsp 1108342/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/08/2009).
Recurso especial improvido.
(REsp 1298509/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 07/03/2012)
Com efeito, não há como desonerar a autarquia previdenciária do pagamento das prestações (ou de diferenças) de benefício, uma vez comprovado que o segurado o requereu e que, na data em que o fez, reunia todas as condições para obtê-lo. Não há fundamento jurídico para que se imponha ao segurado a perda de prestações do benefício unicamente por não estar seu requerimento administrativo devidamente instruído. E não se pode prejudicar o segurado em virtude de eventuais falhas de terceiros, como por exemplo o não recolhimento de contribuições, por seu empregador, e a falta de informações deste, acerca da natureza especial de suas atividades.
Além disso, seria desejável que a administração previdenciária dispusesse de todas as informações necessárias para, prontamente, examinar os pedidos de concessão de benefícios aposentadorias; não ocorrendo isto, a eventual necessidade de esclarecimento de situações não pode ser interpretada em desfavor do segurado.
Assim sendo, descabe cogitar-se da fixação da data de início do benefício em momento posterior à data do protocolo do respectivo requerimento administrativo, ou mesmo do diferimento dos efeitos financeiros do ato de concessão ou de revisão do benefício para momento posterior à sua data de início.
Tempo de serviço especial: caso concreto
A sentença assim apreciou a questão:
Revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo que, tendo sido exercida a atividade na vigência do Decreto n° 83.080/79, que previu a agressividade do agente ruído somente quando igual ou superior a 90 dB, revogando a disposição contida no Decreto anterior, que previa 80 dB, há que ser o referido Decreto considerado. Ainda que a Autarquia-ré venha admitindo em Instruções Normativas, a exemplo das de nºs 57/01 e 99/03, a consideração do ruído pelo mínimo de 80 dB até a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, de 06-03-97, entendo que elas estão eivadas de ilegalidade, porque vão de encontro à disciplina esculpida no Decreto nº 83.080/79, norma de hierarquia superior àquelas de cunho meramente administrativo.
Por este mesmo motivo, não há como autorizar a contagem especial do período compreendido entre 10-12-84 e 02-11-10, época em que o autor laborou na GKN do Brasil Ltda., exercendo as funções de operador de máquina de produção, técnico de manufatura e operador multifuncional, visto que o único agente nocivo indicado no perfil profissiográfico previdenciário - PPP respectivo (evento 09, PROCADM1, pp. 15-6) foi o ruído, com intensidade média inferior a 90 dB, o que, nos termos antes expendidos, impede o enquadramento do interregno como tempo de serviço especial.
Observando-se o caso do autor, verifica-se que o período antes referido era de trabalho em condições especiais que possibilitariam a aposentadoria com 25 anos de serviço. Sendo assim, tendo sido reconhecidos nestes autos como prestados em condições especiais 07 anos, 06 meses e 07 dias, que, acrescido do tempo comum anterior à publicação da Lei n.º 9.032/95 comprovado na via administrativa (de 08-12-83 a 25-09-84, de 05-10-84 a 03-12-84, e de 10-12-84 a 28-04-95), devidamente convertido pelo coeficiente 0,71 (zero vírgula setenta e um), resulta em tempo de serviço total equivalente a 15 anos, 06 meses e 28 dias, não atingindo o tempo mínimo de 25 anos para obtenção de aposentadoria especial, na forma do caput e §1º do art. 57 da Lei 8.213/91, há que ser julgado improcedente o pedido de aposentadoria especial formulado.
Diferentemente do que concluiu a sentença, conforme já exposto na parte geral deste voto, entendo ser cabível o reconhecimento de atividade especial, relativamente ao ruído, quando superior a 85 dB, também após 06-03-97.
Quanto ao período anterior, tem-se que até 05-03-97 é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme a previsão mais benéfica contida no Decreto nº 53.831/64.
Conforme se observa, está comprovado nos autos que o autor estava submetido a ruídos acima de 85dB no período de 10-12-84 a 02-11-10, conforme registrado no PPP do evento 9, arquivo PROCADM1, p. 15-16, e da perícia juntada no evento 29, arquivo OUT4.
Assim, reconheço o período de 10-12-84 a 02-11-10 como laborado pelo autor em atividades especiais.
Direito à aposentadoria: caso concreto
No que tange ao direito da parte autora à aposentadoria por ela colimada, reconhecido o período de 07-04-76 a 13-10-83 pela sentença recorrida, e o período de 10-12-84 a 02-11-10, por este voto, como laborado em atividade especial, tem-se que perfaz mais de 25 anos de serviço em atividade especial. Além disso, a parte autora preenche a carência exigida, em relação à qual não há controvérsia.
Assiste-lhe, portanto, direito à aposentadoria especial desde a data da DER (02-11-2010).
Caberá, então, ao Instituto Nacional do Seguro Social:
a) implantar a aposentadoria mais vantajosa à qual a parte autora tiver direito, cuja data de início recairá na data do protocolo do requerimento administrativo;
b) pagar à parte autora as prestações atrasadas do benefício, não atingidas pela prescrição quinquenal, com os acréscimos legais.
Consectários
Com relação aos consectários, deverá ser observado o seguinte:
a) Correção monetária e juros de mora
Adota-se o entendimento firmado pela 3ª Seção desta Corte, no sentido de que, até 30/06/2009, a atualização monetária, que incidirá a partir do vencimento de cada prestação, deverá observar a variação mensal da(o): a) ORTN (de 10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64); b) OTN (de 03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89); c) BTN (de 02/89 a 02/91: Lei nº 7.777/89); d) INPC (de 03/91 a 12/92: Lei nº 8.213/91); e) IRSM (de 01/93 a 02/94: Lei nº 8.542/92); f) URV (de 03 a 06/94: Lei nº 8.880/94); g) IPC-r (de 07/94 a 06/95: Lei nº 8.880/94); h) INPC (de 07/95 a 04/96: MP nº 1.053/95); i) IGP-DI (de 05/96 a 03/2006: art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); e, j) INPC (de 04/2006 a 06/2009: art. 31 da Lei n.º 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Em tais períodos, quando a citação ocorrer antes de 01-07-2009, os juros de mora são de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte).
A contar de 01/07/2009, data em que passou a vigorar a Lei n.º 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Anote-se que estes últimos juros são juros simples.
Não se ignora que, em 14-03-2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs 4.357 e 4.425, apreciando a constitucionalidade do artigo 100 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2006. Esse julgamento produz reflexos, inclusive, sobre o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009. Sucede que ainda não foram disponibilizados os votos dos Ministros que participaram do julgamento, nem foi publicado o respectivo acórdão. Portanto, ainda não se conhecem os exatos limites do julgado em tela. Ademais, ao final do julgamento decidiu o Supremo Tribunal Federal que, antes da publicação do acórdão, ele deverá deliberar sobre a modulação dos efeitos das inconstitucionalidades declaradas. Nesse contexto, desconhecidos os limites objetivos e temporais da decisão do Supremo Tribunal Federal, por ora devem ser mantidos os critérios adotados pelas Turmas Previdenciárias deste Tribunal, no que tange aos juros e à correção monetária.
b) Honorários advocatícios
Adota-se o entendimento constante do enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal, cujo teor é o seguinte:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
c) Custas processuais
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento do pagamento no âmbito da Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96);
d) Honorários periciais
Devem ser suportados pela parte vencida.
Assim sendo, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor das prestações devidas até esta data. Resta, portanto, prejudicada a análise do argumento acerca da possibilidade de compensação da verba sucumbencial.
Da implantação do benefício
Em 09-08-07, ao julgar a questão de ordem na apelação cível nº 2002.71.00.050349-7 (Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper), a 3ª Seção deste Tribunal assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo 'devedor' através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do 'credor' de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.
Como o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (para fins de prequestionamento do disposto nos artigos 128 e 475-O do Código de Processo Civil, e do artigo 37 da Constituição Federal de 1988) vem interpondo embargos de declaração dos arestos que determinam a imediata implantação do benefício, aborda-se desde logo a matéria.
Não se há que falar de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do Código de Processo Civil, porque, nos termos do precedente da 3ª Seção deste Tribunal, antes invocado, não se trata de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. Isto, aliás, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.
Não se há que falar, igualmente, de violação ao disposto no artigo 37 da Constituição Federal. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na determinação de implantação de benefício previdenciário pela autoridade judicial competente, pelo Colegiado que exerce o duplo grau de jurisdição, quando não há mais perspectivas de reexame da matéria de fato, pelos Tribunais superiores.
Assim, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício (NB 154.088.257-5) em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação do réu e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício.
O voto minoritário, proferido pelo Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, assim enfrentou a matéria:
(...)
Assunto
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO AO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
Divergência em 23/05/2013 18:35:20 (Gab. Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO)
Tenho, a teor da orientação do e. STJ, que os níveis de ruído, para fins de contagem de tempo especial, regulam-se pela normatização em vigor ao tempo da prestação do serviço.
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDOS. DECRETO N. 4.882/2003. LIMITE MÍNIMO DE 85 DECIBÉIS. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado. Assim, é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.171/97, sendo considerado prejudicial após essa data o nível de ruído superior a 90 decibéis. Somente, a partir da entrada em vigor do Decreto n. 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância de ruído ao agente físico foi reduzido a 85 decibéis. 2. Hipótese em que o período controvertido, qual seja, de 6.3.1997 a 18.11.2003, deve ser considerado como atividade comum, a teor do Decreto n. 2.171/97, uma vez que o segurado esteve exposto a níveis de ruído inferiores a 90 decibéis. 3. Não há como atribuir retroatividade à norma regulamentadora sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Agravo regimental improvido. ..EMEN: (AGRESP 201202318500, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:08/02/2013 ..DTPB:.)
PREVIDENCIÁRIO. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO 2.171/97. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no reconhecimento de que o tempo de serviço deve ser regido pela legislação vigente à época em que exercida a atividade laborativa, o que afasta a aplicação retroativa da norma regulamentadora, ainda que mais benéfica ao segurado. 2. Este Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que somente é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Com o advento do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi alterado para 85 decibéis. 3. Agravo regimental não provido. ..EMEN: (AGRESP 201202130102, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB:.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INSALUBRIDADE. REPARADOR DE MOTORES ELÉTRICOS. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FORMULÁRIO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE ATÉ O DECRETO 2.172/97 - RUÍDOS ACIMA DE 80 DECIBÉIS CONSIDERADOS ATÉ A VIGÊNCIA DO REFERIDO DECRETO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A controvérsia dos autos reside, em síntese, na possibilidade ou não de se considerar como especial o tempo de serviço exercido em ambiente de nível de ruído igual ou inferior a 90 decibéis, a partir da vigência do Decreto 72.771/73. 2. In casu, constata-se que o autor, como reparador de motores elétricos, no período de 13/10/1986 a 6/11/1991, trabalhava em atividade insalubre, estando exposto, de modo habitual e permanente, a nível de ruídos superiores a 80 decibéis, conforme atesta o formulário SB-40, atual DSS-8030, embasado em laudo pericial. 3. A Terceira Seção desta Corte entende que não só a exposição permanente a ruídos acima de 90 dB deve ser considerada como insalubre, mas também a atividade submetida a ruídos acima de 80 dB, conforme previsto no Anexo do Decreto 53.831/64, que, juntamente com o Decreto 83.080/79, foram validados pelos arts. 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92. 4. Dentro desse raciocínio, o ruído abaixo de 90 dB deve ser considerado como agente agressivo até a data de entrada em vigor do Decreto 2.172, de 5/3/1997, que revogou expressamente o Decreto 611/92 e passou a exigir limite acima de 90 dB para configurar o agente agressivo. 5. Recurso especial a que se nega provimento. ..EMEN: (RESP 200500197363, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:25/09/2006 PG:00302 ..DTPB:.)
No caso concreto, entendo que o labor exercido entre 06/03/1997 a 18/11/2003 não está acobertado pela contagem de tempo especial, porquanto neste período era exigível nível de ruído superior a 90 dB.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da parte autora.
Solicito a juntada de notas do GEDPRO a título de voto-divergente.
(...)
Com a vênia da maioria, filio-me ao posicionamento do voto minoritário.
O Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado que a análise da especialidade no período posterior a 06-03-97 envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, de modo que deve prevalecer o nível de ruído estabelecido em cada uma das legislações que regularam o tema (AgRg no REsp nº 1309696, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28.06.2013; AgRg no REsp nº 1326237, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 13.05.2013; AgRg no REsp nº 1367806, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 03.06.2013; REsp nº 1365898, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 17.04.2013; e AgRg no REsp nº 1352046, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 08.02.2013).
Assim, passo a adotar a posição firmada pelo e. STJ, no sentido de que deve ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05-03-97; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-97 e 18-11-03; e superiores a 85 dB, a contar de 19-11-03, data em que passou a vigorar o Decreto nº 4.882.
No caso, no período de 06/03/97 a 18/11/2003, o autor trabalhou na empresa GKN do Brasil Ltda. De acordo com o PPP apresentado (9-PROCADM1, págs. 15/17), no intervalo de 06/03/97 a 31/10/99, esteve exposto a níveis de ruído entre 87,82 e 90,85dB e, de 01/11/99 a 18/11/2003, a níveis de ruído entre 87,83 e 89,9dB.
Destarte, merece ser afastada a especialidade do labor da parte autora no intervalo de 01/11/99 a 18/11/2003, porque o nível de ruído a que estava exposta não superou o limite de 90dB, aplicável no período, mantendo-se a sentença neste ponto, o que enseja o parcial provimento da apelação da parte autora.
Já quanto ao período de 06/03/97 a 31/10/99, há exposição a nível de ruído superior a 90dB, de modo que deve ser mantido o reconhecimento do tempo especial, embora por fundamento diverso (código 2.0.1 - ruído superior a a 90dB - do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, este na redação anterior ao Decreto n. 4.882/2003).
Em relação à concessão da aposentadoria especial, não há alteração, pois, verifica-se que, afastada a especialidade do período de 01/11/99 a 18/11/2003, resta à parte autora 29 anos, 04 meses e 13 dias de tempo especial, sendo suficiente à concessão da aposentadoria especial na DER 02/11/2010.
Dessa forma, entendo que os embargos infringentes do INSS merecem ser parcialmente providos, para prevalecer o voto minoritário quanto à aplicação do limite de nível de ruído de 90dB no período entre 06/03/97 e 18/11/2003 e afastar o reconhecimento da especialidade do período de 01/11/99 a 18/11/2003. Assim, tem-se o seguinte resultado de julgamento: provimento parcial da apelação da parte autora, para (a) reconhecer a especialidade dos períodos de 10/12/84 a 31/10/99 e de 19/11/2003 a 02/11/2010, e (b) condenar o INSS à concessão de aposentadoria especial desde a DER/DIB 02/11/2010, negativa de provimento da apelação do INSS e da remessa oficial, e implantação imediata do benefício.
Por derradeiro, impõe-se a adequação, de ofício, dos critérios de correção monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).
Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.
Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.
Dessa forma, deve ser utilizado o INPC para fins de atualização das parcelas a partir de 04/2006, inclusive na vigência da Lei n. 11.960/09, mantendo-se os juros da poupança a partir de 01/07/2009.
Restam mantidos os demais pontos do voto vencedor.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos infringentes do INSS, para prevalecer o voto minoritário quanto à aplicação do limite de nível de ruído de 90dB no período entre 06/03/97 e 18/11/2003, afastando-se a especialidade do labor da parte autora no período de 01/11/99 a 18/11/2003, e, consequentemente, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para (a) reconhecer a especialidade dos períodos de 10/12/84 a 31/10/99 e de 19/11/2003 a 02/11/2010, e (b) condenar o INSS à concessão de aposentadoria especial desde a DER/DIB 02/11/2010, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária e determinar a implantação imediata do benefício.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/04/2015
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5067144-11.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50671441120114047100
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
PROCURADOR | : | Dr. Fabio Nesi Venzon |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ROGERIO MALLMANN GIL |
ADVOGADO | : | ANA PAULA EHLERS FESER |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/04/2015, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 06/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES DO INSS, PARA PREVALECER O VOTO MINORITÁRIO QUANTO À APLICAÇÃO DO LIMITE DE NÍVEL DE RUÍDO DE 90DB NO PERÍODO ENTRE 06/03/97 E 18/11/2003, AFASTANDO-SE A ESPECIALIDADE DO LABOR DA PARTE AUTORA NO PERÍODO DE 01/11/99 A 18/11/2003, E, CONSEQUENTEMENTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA (A) RECONHECER A ESPECIALIDADE DOS PERÍODOS DE 10/12/84 A 31/10/99 E DE 19/11/2003 A 02/11/2010, E (B) CONDENAR O INSS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DESDE A DER/DIB 02/11/2010, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. RESSALVARAM ENTENDIMENTO OS DES. FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON E ROGERIO FAVRETO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Preferência - Processo Pautado
Ressalva em 15/04/2015 13:51:23 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Ressalvo meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03).Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis ; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, tenho eu que é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.4. Pedido rescisório julgado improcedente.(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, acompanho o e. Relator, adotando entendimento do e. STJ, que considera especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
(Magistrado(a): Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON).
Voto em 16/04/2015 10:27:44 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho a relatora, registrando a alteração de meu entendimento, em consonância com a jurisprudência assentada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo.
| Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7492767v1 e, se solicitado, do código CRC 11AD48C6. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Jaqueline Paiva Nunes Goron |
| Data e Hora: | 17/04/2015 15:35 |