PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TRF4. 0024242-93.2013.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes da parte autora, para prevalecer o voto majoritário quanto a não-reafirmação da DER em momento posterior ao ajuizamento da ação, determinando-se tão-somente a averbação dos períodos nestes autos reconhecidos como especiais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes interpostos pela parte autora contra acórdão da Quinta Turma desta Corte, assim ementado:

Afirma a parte autora que a Turma, por maioria, determinou simplesmente a averbação do tempo de serviço especial, deixando de reconhecer o direito da autora à aposentadoria posteriormente à DER. Requer a prevalência do voto vencido, que entendeu ser caso de deferir-se a aposentadoria, tendo em vista o implemento das condições para tanto em momento posterior ao requerimento administrativo e ao ajuizamento da presente ação.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

O voto minoritário, da lavra do e. Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, tem o seguinte teor:

O voto majoritário, por seu turno, da lavra do e. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, foi assim redigido:

Com a venia do ilustre prolator do voto vencido, tenho compreensão na linha do voto vencedor.

Com efeito, sobre a questão, entendo pela possibilidade de reafirmação da DER, computando-se o tempo de contribuição entre a data do requerimento e a data do ajuizamento na ação, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data.

Sobre o tema, a fim de evitar-se tautologia, transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira (AC nº 0007021-97.2013.404.9999, TRF4, 6ª T, D.E. de 03-07-13):

Todavia, considerando que na hipótese houve o transcurso de apenas 07 meses e 20 dias entre a DER (03/02/2011) e o ajuizamento da ação (18/11/2011), ainda que se procedesse à reafirmação da DER, a parte autora não cumpriria o tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial postulada.

Conforme bem referido no voto majoritário, não se verifica situação excepcional a ensejar o deferimento do benefício em momento posterior ao ajuizamento da ação.

Verifico, ainda, a possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na hipótese.

Considerando-se o tempo de labor reconhecido e tendo-se em vista a data do protocolo do requerimento administrativo, resta analisar o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria pleiteada frente às regras dispostas pela Emenda Constitucional nº 20, em vigor desde 16-12-1998.

Tem-se, pois, as seguintes possibilidades:

(a) concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de serviço até a data da Emenda Constitucional nº 20, de 16-12-1998, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado (art. 52 da Lei de Benefícios), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (art. 53, I e II da LBPS);

(b) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até 28-11-1999, dia anterior à edição da Lei que instituiu o fator previdenciário, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga do benefício (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); contudo, se o segurado obtiver tempo suficiente para a concessão do benefício de forma integral até 28-11-1999, ou seja, 35 anos para homem e 30 anos para mulher, o requisito etário e o pedágio não lhe podem ser exigidos;

(c) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com o cômputo do tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo, quando posterior às datas dispostas nas alíneas acima referidas: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado (art. 201, § 7.º, I, da Constituição Federal de 1988), que corresponderá a 100% do salário de benefício, a ser calculado nos termos do inciso I do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

No caso concreto, o resultado da soma do tempo de serviço/contribuição reconhecido pela administração previdenciária, com o tempo de serviço/contribuição reconhecido judicialmente demonstra que:

(a) Em 16/12/1998 a parte autora possuía 16 anos, 08 meses e 18 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

(b) Em 28/11/1999, a parte autora possuía 17 anos, 10 meses e 08 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.

(c) Em 29/03/2011 (DER), a parte autora possuía 28 anos, 03 meses e 28 dias, no entanto, não cumpria o tempo adicional (pedágio) de 03 anos, 03 meses e 22 dias, tampouco preenchia o requisito etário (48 anos de idade para mulher), pois nasceu em 25/06/67, não tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.

Dessa forma, entendo que os embargos infringentes da parte autora não merecem ser providos, devendo prevalecer o voto majoritário quanto à tão-somente averbar-se o tempo de serviço, resultante do cálculo com o acréscimo devido em razão da especialidade do labor nos períodos discutidos. Assim, tem-se o provimento parcial da remessa oficial, em maior extensão, julgando-se prejudicado o apelo da parte autora.

O posicionamento adotado pelo voto majoritário deve, pois, ser mantido, negando-se provimento aos embargos infringentes.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes da parte autora, para prevalecer o voto majoritário quanto a não-reafirmação da DER em momento posterior ao ajuizamento da ação, determinando-se tão-somente a averbação dos períodos nestes autos reconhecidos como especiais.

É o voto.

Do substancioso voto proferido pela eminente Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, negando provimento aos embargos infringentes e concluindo pela "não-reafirmação da DER em momento posterior ao ajuizamento da ação", respeitosamente divirjo.

Com efeito, reputo imprescindível o reconhecimento de fatos supervenientes à propositura da ação em ordem a satisfazer as exigências decorrentes do direito fundamental à adequada tutela jurisdicional na específica seara da proteção social.

Esse pensamento repousa sobre duas premissas de ordem geral que peço vênia para desenvolver na presente manifestação de voto. A primeira, relativa ao direito fundamental de acesso à justiça. A segunda, concernente à perspectiva de acertamento da relação jurídica de proteção social, enquanto corolário da força vinculante do direito fundamental à previdência social. Juntas, elas consubstanciam argumentação que considero de capital importância, consistente na necessária vinculação da atividade judiciária à outorga da devida proteção social, mediante a consideração de fato superveniente à propositura da ação.

Com a devida permissão, encaminho a argumentação.

O direito de acesso, porque derivado do devido processo legal, implica exigências de uma justiça acessível aos carentes, ágil na proteção dos direitos individuais ou difusos, e eficaz para tornar realidade, no plano dos fatos, as composições que resultam da atividade jurisdicional. De fato,

Segue daí a imposição constitucional de que o órgão jurisdicional promova um exercício de compatibilização, a todo tempo e em cada caso sob exame, das normas processuais com o direito fundamental de acesso à justiça, melhor compreendido como o direito fundamental a uma tutela jurisdicional adequada e tempestiva. Afinal, é de se reconhecer que

Nessas condições é que o princípio da proteção judicial tem sua amplitude reconhecida para assegurar, em face do Poder Judiciário, o envolvimento de seus agentes no propósito de melhor distribuir justiça, renovando as palavras de Chiovenda de que "o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir" (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998. v. 1, p. 67).

Esse postulado da "máxima coincidência possível", na denominação de Barbosa Moreira, traduz-se "na necessidade de que o resultado do processo judicial corresponda, o máximo possível, à atuação espontânea do ordenamento jurídico" aproximando-se, deste modo, ao efeito que manifestaria o cumprimento espontâneo da obrigação, pela parte considerada devedora (GUERRA, Marcelo Lima. Execução Indireta..., p. 55).

A função jurisdicional dos direitos fundamentais de proteção social, por uma questão de respeito aos direitos fundamentais, deve devotar-se ao acertamento da relação jurídica, o que implica investigar o que realmente importa: se o direito social pretendido existe e qual sua real extensão.

Fala-se, pois, no acertamento judicial da relação jurídica de proteção social. Desde que prestada a tutela administrativa, abre-se espaço para a atuação jurisdicional de definição da relação jurídica de proteção social.

Com efeito, na tarefa de solução do problema concreto que lhe é apresentado, a função jurisdicional deve decidir sobre a existência do direito de proteção previdenciária reivindicado e, se for o caso, concedê-lo nos estritos termos a que o beneficiário faz jus.

Por essa razão é que a função jurisdicional de acertamento ou definição da relação jurídica de proteção social tem prioridade ou precedência sobre a função jurisdicional enquanto revisão judicial da legalidade do ato administrativo, a qual condicionaria a existência do direito à prova da ilegalidade do agir estatal.

Segundo o princípio da primazia do acertamento, o que realmente importa é a definição da relação jurídica de proteção social. Para tanto, deve-se perquirir sobre a eventual existência de direito e determinar sua realização nos precisos termos a que a pessoa faz jus. Essa perspectiva não admite o sacrifício de direito de proteção social, daí porque considerar inaceitável sua mutilação mediante supressão de parcelas que o constituem.

Nessa perspectiva, não importa tanto como restou formalizado o processo relativo à tutela administrativa. Em razão da força vinculante dos direitos fundamentais, o que realmente importa é verificar, ao tempo da outorga da prestação jurisdicional, se os pressupostos jurídicos para a entrega da proteção previdenciária se encontram aperfeiçoados.

Deve-se atentar que, na perspectiva da efetivação dos direitos fundamentais de proteção social, as duas modalidades de tutela (administrativa e jurisdicional) não são dicotomicamente antagônicas, mas se encontram num continuum voltado à mais efetiva proteção jurídica desses direitos pelos poderes públicos.

Nesse sentido, a relação jurídica de proteção social tem na esfera administrativa uma primeira arena de tutela do direito fundamental, sempre sujeita ao acertamento judicial, que é de caráter definitivo. A ênfase colocada no dever institucional de satisfação dos direitos de proteção social pelas funções estatais conduz-nos a perceber a garantia de uma dupla instância de efetivação desses direitos. A primeira instância se encontra a cargo das funções legislativa e executiva (administrativa) que, para os específicos propósitos desse texto, se encontra na tutela administrativa (análise administrativa da existência do direito). A instância administrativa tem como marca a provisoriedade, passível que é de ser revisada ou substituída pela atividade jurisdicional, que corresponde à segunda instância de efetivação, de caráter supletivo e que traz como nota fundamental a definitividade.

Mediante o fundamento da vinculação institucional aos direitos fundamentais sociais, o princípio da primazia do acertamento propõe-se a oferecer resultados aderentes às exigências dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais no caso concreto.

O problema jurídico oferecido pela espécie traz como importante variável o tempo. O bem da vida previdenciário, inexistente quando da primeira parte da tutela institucional (administrativa), revela-se como devido em momento posterior, seja após o encerramento do processo administrativo e antes do ajuizamento da demanda, seja no curso do processo judicial.

A orientação ora prestigiada por esta Egrégia Corte, tal como bem demonstra o voto da eminente Relatora, dá-se conta da importância do fato superveniente para a definição da existência do direito fundamental. Todavia - e expresso isso com o mais elevado respeito a este Colegiado - , ao colocar como termo final dos efeitos do tempo sobre a relação jurídica, o momento do ajuizamento da ação, não empresta a devida importância a essa crucial variável para a tarefa de definição das relações jurídicas continuativas.

Uma vez provocada a tutela administrativa, a recusa de proteção abre espaço para que se busque o acertamento mediante intervenção jurisdicional. Em juízo, identificada a existência de direito fundamental social, o princípio da primazia do acertamento impõe sua satisfação em toda amplidão, isto é, conduz à definição da relação jurídica de proteção social, mediante a outorga da prestação devida nos estritos termos a que a pessoa faz jus.

A conclusão a que se chega a partir da primazia do acertamento é a de que o direito à proteção social, particularmente nas ações concernentes aos direitos prestacionais de conteúdo patrimonial, deve ser concedido na exata expressão a que a pessoa faz jus. Nessa exata linha de intelecção, leciona o eminente Juiz Federal José Antonio Savaris que "é devida a outorga da proteção social com efeitos retroativos ao momento em que foram aperfeiçoados os pressupostos legais para sua concessão (quando se instaurou o conteúdo obrigacional), ainda que esta circunstância tenha ocorrido posteriormente ao término da tutela administrativa. (SAVARIS, José Antonio. Princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social. Revista NEJ - Eletrônica, Vol. 17 - n. 3 -p. 419-437/set-dez 2012, p. 428).

Segue daí que a desconsideração de fatos supervenientes à propositura da demanda, para além de negar aplicação à regra inserta no art. 462 do CPC de 1973, acaba por desvincular a atividade jurisdicional da exigência de proteção integral do direito fundamental, o qual se conformou no curso do processo.

É de se destacar, em arremate, que os fatos posteriores ao encerramento da tutela administrativa e anteriores ao ajuizamento da ação podem - e devem - ser analisados pelo Poder Judiciário, independentemente da previsão infralegal que assegura a denominada reafirmação da DER no âmbito administrativo.

No diagrama da primazia do acertamento, o reconhecimento do fato superveniente prescinde da norma extraída do art. 462 do CPC, pois o acertamento determina que a prestação jurisdicional componha a lide de proteção social como ela se apresenta no momento da sua entrega.

Frise-se, por oportuno, que tal solução vem sendo adotada no âmbito da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Pedi vista dos autos para melhor analisar as alegações da parte autora a respeito da necessidade de reafirmação da DER.

A Des. Federal Vânia Hack de Almeida apresentou voto negando provimento aos embargos infringentes, para prevalecer o voto majoritário quanto a não-reafirmação da DER em momento posterior ao ajuizamento da ação, determinando-se tão-somente a averbação dos períodos nestes autos reconhecidos como especiais.

Entendeu que somente seria possível a reafirmação da DER, computando-se o tempo de contribuição entre a data do requerimento e a data do ajuizamento na ação, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data.

Depois da leitura atenta da documentação carreada aos autos, também entendendo que não se verifica situação excepcional a ensejar o deferimento do benefício em momento posterior ao ajuizamento da ação.

A reafirmação da DER somente deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a data de entrada do requerimento administrativo para implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior a DER) até a apresentação de um novo requerimento após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.

Não é a hipótese dos autos onde se percebe que houve o transcurso de apenas 07 meses e 20 dias entre a DER (03/02/2011) e o ajuizamento da ação (18/11/2011), ainda que se procedesse à reafirmação da DER, a parte autora não cumpriria o tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial postulada.

Em face do que foi dito, acompanhando a Relatora, voto por negar provimento aos embargos infringentes para não reafirmação da DER em momento posterior ao ajuizamento da ação, determinando-se tão-somente a averbação dos períodos nestes autos reconhecidos como especiais.

Pedi vista para melhor examinar a questão e decido acompanhar a eminente Relatora. Conquanto já tenha me posicionado em sentido contrário, entendo que, ao menos por ora, deve-se privilegiar o entendimento consolidado no âmbito desta Seção no sentido de que a reafirmação da DER é viável apenas até a data do ajuizamento.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/07/2015, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA RELATORA, DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE AMEIDA, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES DA PARTE AUTORA, PARA PREVALECER O VOTO MAJORITÁRIO QUANTO A NÃO-REAFIRMAÇÃO DA DER EM MOMENTO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, DETERMINANDO-SE TÃO-SOMENTE A AVERBAÇÃO DOS PERÍODOS NESTES AUTOS RECONHECIDOS COMO ESPECIAIS, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E ROGERIO FAVRETO, E O JUIZ FEDERAL JOSÉ ANTONIO SAVARIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO SENTIDO DE, ACOMPANHANDO A RELATORA, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTONIO BONAT E PELO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, DIVERGIU O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.