EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LAUDO PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. INOCORRÊNCIA. QUALIDADE DE SEGU...

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LAUDO PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. INOCORRÊNCIA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA.

1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.

2. Comprovada nos autos a incapacidade total e permanente da parte autora para quaisquer atividades laborativas, cabível a implantação do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, levadas em consideração as condições pessoais do segurado.

3. A alegação de doença preexistente não se sustenta quando a perícia conclui tratar-se de doença degenerativa de longa duração que, embora não signifique incapacidade desde o momento de seu surgimento, tende a se agravar com o decorrer do tempo, situação devidamente amparada pelo RGPS, nos termos do art. 42 § 2º (...salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão).

4. O fato de ter a autora iniciado suas contribuições já em idade avançada, não lhe tira a condição de segurada nem desfaz a carência, desde que devidamente cumprida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por ANA FRANCISCO VELHO em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, ou, caso assim não seja entendido, seja deferido o benefício de auxílio-doença.

A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito da parte autora à implantação do benefício de auxílio-doença, a partir de 20/03/2013, com a conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data da juntada do laudo pericial, em 14/11/2013, descontados eventuais valores pagos a título de benefício por incapacidade durante o mesmo período, no valor proporcional as contribuições da autora. Determinou a implantação imediata do benefício. Atualização monetária pelo INPC a contar do vencimento de cada parcela. Juros moratórios à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, nos termos das Súmulas nº 204 do STJ e nº 03 do TRF4 e precedentes do STJ. Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ). Custas processuais pela metade.

Apela a parte autora, onde requer, em síntese, a retroação do termo inicial do benefício para 16/09/2009, data do requerimento administrativo, tendo em vista entender que nessa data já se encontrava incapacitada.

Em suas razões de apelação, o INSS requer preliminarmente, seja apreciado o agravo retido, bem como a ausência de interesse de agir, tendo em vista que o pedido datado de 16/09/2009 foi em razão de deficiência visual, enquanto que o pedido datado de 11/05/2012 foi por moléstias como diabetes, hipertensão e artropatia, sendo que o ajuizamento da ação foi por problemas de ordem cardíaca. No mérito, afirma a inexistência do direito subjetivo pleiteado, pois a requerente começou a realizar os recolhimentos quando já tinha 68 anos. Diz ser a doença preexistente ao ingresso da autora na Previdência Social. Sustenta a necessidade de modificação da sentença, quanto aos juros e correção monetária estabelecidos. Requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009. Defende a concessão de efeito suspensivo a decisão que determinou a implantação imediata do benefício.

Apresentadas contrarrazões por ambas as partes.

É o relatório.

À revisão.

O Juízo de primeiro grau, quando da fixação dos honorários periciais, o fez fundamentando as razões de fazê-lo. Por se tratar de ação ajuizada perante a Justiça Estadual, em face da competência delegada, aplica-se ao caso a Resolução n.º 541, de 18 de janeiro de 2007, do Conselho da Justiça Federal, que dispõe o seguinte:

O juízo a quo, considerando o trabalho realizado pelo perito, fixou honorários em R$ 350,00, valor em muito inferior ao teto possível de ser estabelecido pelo Juiz.

Não vejo razão para modificar esse entendimento.

Agravo retido a que se nega provimento.

O INSS entende que há ausência de interesse de agir, uma vez que nos requerimentos administrativos, datados de 16/09/2009 e de 11/05/2012, as moléstias alegadas no pedido de concessão do benefício de auxílio-doença diferem da doença alegada na inicial.

Considerando que o pedido, tanto na esfera administrativa, como na judicial, se concentra na concessão de benefício por incapacidade, a qual deve ser atestada por um perito médico, a parte autora não pode ter seu direito prejudicado, por ter o INSS ficado adstrito ao registro de uma possível doença então alegada e não ter tido a capacidade de identificar todas as moléstias que acometem a requerente quando da realização da perícia médica.

Além disso, não há que se falar em falta de interesse de agir, ou ausência de pretensão resistida, uma vez que a apelada provocou o INSS na via administrativa antes de recorrer à via judicial, com o pedido de concessão de auxílio-doença, em momento imediatamente anterior.

Ademais, preenchidos todos os requisitos para obtenção de benefício por incapacidade, o que será a seguir examinado no mérito, a autora fará jus ao benefício pleiteado, caso constada a incapacidade, independentemente da moléstia de que seja portadora. Afinal, os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez aqui pleiteados tem por pressuposto a incapacidade para as atividades laborais, independentemente da doença que acomete o segurado.

Reconheço a existência de interesse de agir e nego provimento, no ponto, ao apelo do INSS.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91, um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou permanente) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinadas concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 88/90), juntada aos autos em 06/11/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: hipertensão arterial, diabetes insipidus, doença de Parkinson, hipercolesterolemia - CID I15.9, 23.2, G20, E78.0;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: permanente para qualquer atividade.

e - início da incapacidade: o expert informa que a doença iniciou-se aos 40 anos de idade da autora, não sendo possível, todavia, precisar o início da incapacidade. Com base em exames clínicos realizados, quando do requerimento administrativo, entende que a autora já estava acometida do quadro clínico atual.

O perito aduz que a autora é portadora de doença que se apresenta na forma progressiva e incapacitante, sendo que, um tratamento adequado pode amenizar vários sintomas, mas não modificar o quadro de incapacidade, que tende a progredir.

A alegação de doença preexistente não se sustenta, uma vez que tendo a perícia concluído que a autora é portadora de doenças evolutivas, que se agravam com o passar do tempo, deteriorando as condições físicas do paciente, e degenerativas de longa duração que, embora não signifique incapacidade desde o momento de seu surgimento, tendem a se agravar com o decorrer do tempo, a situação está devidamente amparada pelo RGPS, nos termos do art. 42 § 2º (...salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão).

Quanto à qualidade de segurado e a carência, em que pese a insurgência do INSS quanto ao tema, o fato de ter a autora iniciado suas contribuições já em idade avançada, não lhe retira a condição de segurada nem desfaz a carência, desde que cumprida, como no presente caso, razão pela qual considero atendidos esses requisitos.

Não há como conceder o benefício desde a data de um dos requerimentos administrativos, como pretende a parte autora, porque não há nos autos elementos que demonstrem que as doenças que acometem a autora já lhe incapacitavam naquelas datas.

O perito médico do juízo informa que a autora é portadora de moléstias evolutivas e degenerativas desde os 40 anos de idade, a partir dos elementos trazidos ao feito e do exame clínico realizado, não podendo todavia informar a data de início da incapacidade.

Considerando as conclusões do laudo médico pericial, as circunstâncias pessoais da autora, que conta hoje com 74 anos de idade e foi diarista por aproximadamente 20 anos, bem como que há documento juntado aos autos que dá conta da evolução das doenças incapacitantes, datado no ano de 2012, cabível a concessão do auxílio-doença desde a data da citação da autarquia (10/07/2013 - fl. 61), e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, desde 06/11/2013, data em que constatada a incapacidade definitiva da autora.

Nego provimento à apelação da parte autora, do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para prorrogar a data de início do benefício.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas quanto aos consectários, uma vez que os juros de mora foram fixados em 1% ao mês.

Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97).

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem, com a ressalva da alteração do termo inicial.

Mantida em parte a sentença, no mérito, confirmando-se a concessão do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Alterado o termo inicial do benefício de auxílio-doença para a data da citação da autarquia. Parcialmente provida a apelação do INSS e a remessa oficial, para fixação dos juros de mora pelos índices oficiais da caderneta de poupança.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 608, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.