EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSO E GENITOR. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5032678-15.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LISETE RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: DAVID RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: MAURICIO RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: CRISTIANE RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: LUIS RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: MARCO RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: PALOMA RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: SOLANGE RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra a sentença (de dezembro/2019) que julgou IMPROCEDENTE o pedido de PENSÃO POR MORTE DE ESPOSO E GENITOR, porque não demonstrada a qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários aos advogados públicos no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, contada a pretensão máxima deduzida na petição inicial e as prestações vencidas até a presente data, com a exigibilidade da verba suspensa em virtude da AJG.

Da sentença apelaram os autores alegando que restou comprovada a qualidade de segurado do falecido, em razão das sequelas decorrentes do acidente de atropelamento ocorrido em 1996 que acarretaram a incapacidade até o óbito do instituidor da pensão. Por eventualidade, caso esse Tribunal entenda não serem suficientes para a procedência da ação as provas já produzidas, requerem a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem para que seja realizada perícia médica ortopédica indireta.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento do recurso.

O julgamento da apelação foi convertido em diligência, de ofício, solvendo questão de ordem, de modo que os autos, em 31/08/2020, retornaram à Vara de origem para a realização de perícia médica ortopédica indireta (eventos 10, 11 e 28).

Após a realização da perícia (ev. 282 - laudoperic1), foi da vista dos autos ao MPF que ofertou parecer retificando parecer anterior (ev. 4) e pugnando pelo provimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de PENSÃO POR MORTE, em razão do óbito de ESPOSO E GENITOR.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 14-09-2008 (ev. 1 - certobt18), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 76. (...)

§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.

§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

§2º A parte individual da pensão extingue-se:

I - pela morte do pensionista;

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.

§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.

§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;

(...)

III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015);

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015);

§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.

§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

DO CASO CONCRETO

A parte autora e seus filhos eram dependentes de Lari José Marques, falecido em 14-09-2008, e requereram em 12-03-2009 junto ao INSS o benefício de pensão por morte na condição de esposo e genitor, tendo a autarquia negado o benefício requerido em razão da perda da qualidade de segurado.

Ajuizada ação em maio/2016 (ev. 1 - inic1), a sentença foi de improcedência do pedido, porque não demonstrada a qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito.

Da sentença apelaram os autores aduzindo estar comprovada a qualidade de segurado do instituidor, em virtude de sequelas decorrentes do acidente (atropelamento) ocorrido em 1996, que acarretaram sua incapacidade laboral até a data do óbito, em 14/09/2008, o que garante a seus dependentes o benefício de pensão por morte desde esta data ou a contar da DER(12/03/2009).

A perícia médica ortopédica indireta apontou lesão do membro superior direito,com o diagnóstico de “Fratura da extremidade superior do cúbito [ulna]” (CID 10 S52.0), e concluiu pela incapacidade permanente para toda e qualquer atividade a partir da dat do acidente em 1996, com extrema necessidade de acompanhamento permanente de terceiros (ev. 282 do processo originário):

Última atividade exercida: Trabalhador da Construção Civil

Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: Longos períodos em ortostatismo e trabalho braçal(...)Até quando exerceu a última atividade? 1996(...)

Motivo alegado da incapacidade: Atropelamento

Histórico/anamnese: --- PERÍCIA INDIRETA ---FAMILIAR LISETE RODRIGUES MARQUES (esposa) vem à perícia médica na data agendada com os documentos do Sr. Lauri José Marques.

Ela refere que o de cujus foi atropelado em 1996. Foi encaminhado ao Hospital de Pronto Socorro (HPS), onde foi diagnosticado diversas fratura se realizou diversas cirurgias. Recebeu alta hospitalar e retornou para casa.Relata que depois do acidente o de cujus "nunca foi o mesmo". Para sair de casa teria que ter ajuda de um carrinho de mão, pois o mesmo não conseguia caminhar. Em relação ao membro superior direito diz que havia muita dor, com dificuldade para dormir e que havia uma limitação funcional importante, principalmente do cotovelo.O falecimento foi em 2008 em função de um mal súbito.

Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade - Justificativa: De acordo com os relatos descritos no processo, houve a incapacidade funcional do membro superior direito após a fratura do rádio e da ulna proximal. Não há QUALQUER documento que ateste esta incapacidade, seja radiografia, laudos ou boletim de atendimento.

Por este motivo, levo em consideração APENAS a anamnese com a esposado de cujus para as conclusões do laudo pericial.

- DII - Data provável de início da incapacidade: 1996

- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 1996

- Justificativa: Data do acidente em questão

- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? SIM- Data em que teve início a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros: 1996- Observações: Segundo relato da esposa- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO

(...)- Outras considerações que o(a) perito(a) considere relevantes para a solução da causa: O de cujus sofreu múltiplas fraturas de face e fratura da extremidade proximal do antebraço direito.

Dentre as fraturas em questão, apenas as do antebraço fazem parte do escopo da ortopedia/traumatologia. As demais fazem parte da formação do especialista em cirurgia bucomaxilofacial. Por esse motivo me atento apenas ao segmento do membro superior direito.(...)”

Analisando detidamente o laudo pericial indireto verifica-se dos novos elementos probatórios, a afirmação de existência de incapacidade permanente do segurado para toda e qualquer atividade, devido ao comprometimento funcional do membro superior direito após a fratura do radio e da ulna proximal, desde 1996, quando ainda detinha qualidade de segurado, preenchendo, portanto, os requisitos para obtenção de aposentadoria por invalidez, conforme se extrai dos períodos contributivos e vínculos de emprego constantes do CNIS (ev. 17- PROCADM1, p. 8 do processo originário).

A dependência econômica é presumida, tendo em vista que esposa e filhos menores de 21 anos do falecido na data do óbito, conforme certidões de casamento (ev. 1 - certcas15 do processo originário) e nascimentos (ev. 17 (procadm1).

Assim, tenho que é devida a concessão do benefício de pensão por morte aos seus dependentes.

Do Termo Inicial

O óbito do instituidor da pensão por morte ocorreu em 14-09-2008 (ev. 1 - CERTOBT18). A condição de dependente da autora Lisete está demonstrada pela certidão de casamento (ev. 1 - certcas15 do processo originário) e dos filhos Cristiane, David, Luis, Marco, Maurício, Paloma e Solange, todos menores de 21 anos de idade na data do falecimento, conforme certidões de nascimento juntadas no ev. 17 (procadm1).

De acordo com a determinação contida no art. 74 da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997), e levando em consideração que o benefício foi postulado administrativamente em 12/03/2009 (evento 17- PROCADM1), após transcorrido o prazo legal de 30 dias, o que acarreta o pagamento do benefício a partir da DER para os autores Lisete Rodrigues Marques (viúva), Marco Rodrigues Marques e Solange Rodrigues Marques (filhos),porquanto maiores de 18 (dezoito anos) na data do falecimento.

No que se refere aos autores Cristiane Rodrigues Marques, David Rodrigues Marques, Luis Rodrigues Marques, Maurício Rodrigues Marques e Paloma Rodrigues Marques, a data de início do benefício coincide com a data do óbito do instituidor, porquanto eram menores de 16 (dezesseis) anos quando do fato gerador e da DER, e contra os absolutamente incapazes não corre a prescrição, a teor dos artigos 3º e 198, I, do Código Civil e artigos 793 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Pelo mesmo motivo, quanto a estes, não há prescrição a ser declarada quanto às parcelas anteriores os cinco anos que antecedem o ajuizamento da demanda, ocorrido em 09/05/2016, inclusive quanto ao postulante Maurício, que contava com 16 (dezesseis) anos completos em 09/05/2011, mas era menor de idade.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de prêmio pelo êxito recursal, mas sim de consequência da indevida movimentação da máquina judiciária nos casos de não conhecimento ou desprovimento de recurso.

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002508973v22 e do código CRC b17a5fe4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5032678-15.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LISETE RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: DAVID RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: MAURICIO RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: CRISTIANE RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: LUIS RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: MARCO RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: PALOMA RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELANTE: SOLANGE RODRIGUES MARQUES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

previdenciário. processual civil. pensão por morte de esposo e genitor. requisitos legais preenchidos. dependência presumida. qualidade de segurado demonstrada. consectários legais. tutela específica.

1. A dependência econômica é presumida, tendo em vista que esposa e filhos menores de 21 anos do falecido na data do óbito, bem como a qualidade de segurado restou demonstrada, pois o falecido era detentor do benefício de aposentadoria por invalidez, pelo que devida é a pensão por morte aos dependentes.

2. O benefício é devido a partir da DER para os autores Lisete Rodrigues Marques (viúva), Marco Rodrigues Marques e Solange Rodrigues Marques (filhos),porquanto maiores de 18 (dezoito anos) na data do falecimento. No que se refere aos autores Cristiane Rodrigues Marques, David Rodrigues Marques, Luis Rodrigues Marques, Maurício Rodrigues Marques e Paloma Rodrigues Marques, a data de início do benefício coincide com a data do óbito do instituidor, porquanto eram menores de 16 (dezesseis) anos quando do fato gerador e da DER, e contra os absolutamente incapazes não corre a prescrição, a teor dos artigos 3º e 198, I, do Código Civil e artigos 793 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Pelo mesmo motivo, quanto a estes, não há prescrição a ser declarada quanto às parcelas anteriores os cinco anos que antecedem o ajuizamento da demanda, ocorrido em 09/05/2016, inclusive quanto ao postulante Maurício, que contava com 16 (dezesseis) anos completos em 09/05/2011, mas era menor de idade.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870.947, com repercussão geral (Tema STF 810), a inconstitucionalidade do uso da TR como fator de atualização monetária, sem modulação de efeitos. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.495.146 (Tema STJ 905), em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29.06.2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002508974v6 e do código CRC c6d234f1.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 6/5/2021, às 21:34:24

Conferência de autenticidade emitida em 14/05/2021 04:02:37.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021

Apelação Cível Nº 5032678-15.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: LISETE RODRIGUES MARQUES (AUTOR)