Apelação/Remessa Necessária Nº 5010008-45.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: LUCIANA BARBOSA E OUTRO
ADVOGADO: ROBINSON NARDI
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações e reexame necessário contra sentença, proferida em 17/03/2017, que manteve a tutela anteriormente deferida e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 26/08/2014, data do indeferimento.
A parte autora, em suas razões, sustenta que faz jus à aposentadoria por invalidez, não apenas em razão da patologia, mas também devido à sua avançada idade e impossibilidade de reabilitação.
O INSS, por sua vez, requer a reforma de sentença, no que diz com a necessidade de fixação de termo final do benefício, bem como requer isenção do pagamento das custas processuais, com fulcro na Le 13.471/10. Prequesiona os dispositivos legais e constitucionais elencados.
Com contrarrazões e por força de reexame necessário, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Remessa Oficial
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).
No caso dos autos, a sentença, proferida em 17/03/2017x, condenou o INSS a pagar o benefício previdenciário a partir de26/08/2014.
Tendo em conta que o valor da condenação fica aquém do limite referido artigo 496, §3º, I, do CPC/2015, ainda que considerados os critérios de juros e correção monetária, a sentença proferida nos autos não está sujeita a reexame necessário.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora, bem como à necessidade de fixação do termo final do benefício.
A partir da perícia médica realizada em 09/11/2015 (evento 3-LAUDPERI20), por perito de confiança do juízo, Dr. Valmor Cappellari Custódio, especialista em Perícias Médicas, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade (CID): síndrome do manguito rotador direito.
- incapacidade: existente;
- grau da incapacidade: total;
- prognóstico da incapacidade: temporária;
- início da incapacidade: desde 31/03/2014, conforme documentos médicos anexados;
- idade na data do laudo: 31anos;
- profissão: auxiliar de produção (desempregada);
- escolaridade: Ensino Fundamental incompleto.
O perito consignou que a autora, trabalhadora braçal, desempregada, possui síndrome do manguito rotador, doença que lhe gera incapacidade total para atividades que demandem esforços braçais, devendo ser afastada do trabalho pelo período de quatro meses, estimado para a recuperação.
Em sua conclusão refere, in verbis:
VII. Conclusão
Uma das mais comuns afecções do manguito rotador, a tendinite calcária, tem etiologia desconhecida e, geralmente, apresenta resposta satisfatória ao tratamento conservador. Para pacientes nos quais a cirurgia está indicada, a artroscopia representa alternativa menos traumática do que o procedimento “aberto tradicional.
Dois aspectos no estudo da tendinite calcáría do ombro apresentam pontos de concordância entre a maioria dos autores: o primeiro deles é de que a reabsorção espontânea geralmente ocorre, mas a dúvida é sobre quando isso acontece. O segundo ponto de convergência e' de que a maioria dos pacientes ( 78,9 a 90%) responde muito bem ao tratamento conservador. Todos os autores concordam em que a tendinite calcária não tem correlação com qualquer doença sistêmica e concluem, categoricamente, que a calciƒicação tendinosa e', por si sá, uma doença. Existem concordâncias entre nossos achados e os da literatura quanto à maior incidência no sexo feminino, entre 30 e 50 anos, com raros acometimentos acima dos 70 anos de idade e maior no lado dominante. Recomenda-se o tratamento conservador por período extenso, por mais de um ano, antes de indicar a cirurgia.
A abordagem terapêutica da tendinite calcária do ombro consiste na utilização de anti-inflamatórios não esteroides, infiltração com corticoide, punção e terapia por ondas de choque extracorpárea. Aspiração percutânea e cirurgia também são procedimentos realizados, porém somente em último caso, em razão do caráter invasivo de ambas. Dentre os recursos fisioterapêuticos utilizados para o tratamento da tendinite calcária do ombro, o ultrassom tem sido sugerido como alternativa promissora para facilitar a reabsorção dos depósitos de cálcio. Novos métodos, como ondas de choque por ultrassom, tem demonstrado ótimos resultados no tratamento. contudo o tratamento é longo e se faz necessária a colaboração do paciente. A cirurgia é indicada na falha do tratamento conservador. Pela avaliação dos exames apresentados pela Autora, observa-se melhora do quadro inicial. Os exames recentes descrevem leve tenopatia, isso pode ser decorrente do tratamento fisioterápico referido pela Autora. Pelo quadro apresentado no momento do exame pode concluir que a Autora poderá estar recuperada em cerca de quatro meses com o tratamento adequado, tendo em vista já estar em tratamento.
O julgador monocrático, forte no laudo pericial, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a implantar o auxílio-doença em favor da parte autora, desde o indeferimento administrativo, estabelecendo que deverá o INSS submter a parte autora a reavalições periódicas, a primeira em quatro meses, contados da data do laudo pericial e contra esta decisão voltam-se parte autora e INSS.
A parte autora, requer a concessão da aposentadoria por invalidez; o INSS, o estabelecimento da data de cessação do benefício.
O apelo da parte autora, postulando a concessão da aposentadoria por invalidez, ao argumento de que sua patologia, somadas as condições pessoais, autorizam o deferimento, não merece guarida.
O laudo pericial foi taxativo ao reconjhecer a incapacidade temporária da autora, que deve dar continuidade ao tratamento iniciado, recomendando o afastamento do trabalho por mais quatro meses, estimando que neste período haveria a recuperação da capacidade laboral. Nestes termos, não sendo doença que impossibilita melhora, bem como levando em conta se tratar de pessoa ainda muito jovem, com 31 anos de idade, poderá voltar ao trabalho e ter condições de manter-se, realizando atividade compatível com seu quadro.
Quanto ao recurso do INSS de que seja fixada a data de cancelamento do benefício, razão lhe asssiste.
Data de cessação do benefício/ Alta Programada
O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
A alteração na sistemática dos benefícios por incapacidade remonta à MP nº 739/2016, revogada em 04/11/2016, seguida da MP nº 767/2017, que entrou em vigor no dia 06/01/2017 (réplica da anterior) sendo posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017, publicada em 27 de junho de 2017.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:
art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Depreende-se que o auxílio-doença concedido/reativado judicialmente, sem a fixação do termo final, será automaticamente cessado após 120 (cento e vinte) dias, contados da data da implantação, cumprindo ao segurado, caso o período para recuperação presumido se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento. A manutenção do benefício após o decurso do prazo presumido (120 dias), portanto, é condicionada à iniciativa do segurado.
Importa ressaltar que a partir do agendamento da nova perícia o benefício não poderá ser cessado até que sobrevenha a reavaliação (Resolução nº 97/INSS/PRES, de 19/07/2010).
Neste contexto, no caso dos autos, havendo estimativa de recuperação pelo perito de quatro meses , o benefício deverá ser mantido ativo por este período, afastado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, cuja vigência inicia da data da efetiva implantação.
Compensação de prestações inacumuláveis
Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Desse modo, os consectários da condenação devem ser mantidos, porquanto fixados da forma acima referida.
Custas e Despesas Processuais
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Antecipação de Tutela
Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.
Conclusão
Reforma-se a sentença a fim de reconhecer ao segurado o direito ao benefício de auxílio-doença, com a determinação de sua manutenção pelo prazo de quatro meses, bem como para isentar o INSS do pagamento das custas processuias.
A remessa oficial não foi conhecida.
Apelação da parte autora improvida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000577899v6 e do código CRC 6452a257.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5010008-45.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: LUCIANA BARBOSA E OUTRO
ADVOGADO: ROBINSON NARDI
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO final DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO.
1. Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, NCPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos, considerado o teto da previdência e o número máximo de parcelas auferidas na via judicial.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
4. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data, devendo ser mantido pelo prazo de 120 dias, a contar da efetiva implantação, dada a estimativa pericial de recuperação da capacidade laborativa neste lapso temporal.
5. Nos termos do julgamento do REsp 1.495.146 (Tema 905), pelo STJ, em 02/03/2018, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do INPC. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.
6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS)
7. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000577900v4 e do código CRC 642e2ea3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/08/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5010008-45.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: LUCIANA BARBOSA
ADVOGADO: ROBINSON NARDI
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2018, na seqüência 142, disponibilizada no DE de 06/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
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