EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL COMPROVADA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO MONET...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas contra sentença que, concedendo antecipação de tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (06-03-09);

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária pelo INPC e juros moratórios equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança;

c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente às parcelas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas e despesas judiciais.

Recorre o INSS, alegando que não ficou suficientemente comprovada a qualidade de segurada da autora, pois não se realizou audiência nem se produziu prova testemunhal; que foi constatado na perícia médico-judicial que a incapacidade da autora é temporária, razão pela qual deve ser concedido auxílio-doença e que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do segundo requerimento administrativo, em razão da data de início da incapacidade.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, concedendo antecipação de tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do indeferimento do requerimento administrativo.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

O pescador artesanal, para efeitos previdenciários, é considerado segurado especial, nos termos do art. 11, inciso VII, da Lei n.º 8.213/91, recebendo disciplina semelhante a do trabalhador rural para cômputo do tempo de serviço.

Cumpre ao julgador valorar os fatos e circunstâncias evidenciados com ênfase no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e levar em conta a realidade social em que inserido o trabalhador rural, na qual predomina a informalidade na demonstração dos fatos. Vale lembrar que não se mostra razoável exigir que os documentos carreados ao processo sigam sempre a forma prescrita em lei, por isso devem ser considerados válidos quando de outra forma atingir a finalidade precípua de comprovar o exercício da atividade rural, consoante disposto no art. 244 do CPC.

O tempo de serviço rural e como pescador artesanal pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do disposto no art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, e na Súmula n.º 149 do STJ. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena das atividades rural e pesqueira de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

Quanto à demonstração do exercício das atividades rural e pesqueira, encontra-se averbado no parágrafo 3º do art. 55 da Lei de Benefícios da Previdência que: "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."

Complementando a matéria, cuidou o legislador de elencar no art. 106 do mesmo Diploma os meios destinados à demonstração do exercício das atividades rural e pesqueira e, ainda que se entenda o referido rol meramente enunciativo, à evidência, alguma prova material há de ser produzida.

Deve-se observar que a Lei de Benefícios da Previdência Social exige, em seu art. 55, § 3º, início de prova material para fins de comprovação do tempo de serviço rural, não admitindo a prova exclusivamente testemunhal. Entretanto, tal limitação não pode ser extensiva ao segurado que apresente documentos que, embora não correspondam exatamente ao intervalo necessário a ser comprovado, constituam um indício razoável de que a atividade agrícola vinha sendo desenvolvida, tendo a prova testemunhal a finalidade de, nesse caso, vincular o início de prova material ao período cuja demonstração das atividades rural e pesqueira é necessária. Nesse sentido vem decidindo o STJ: RESp n.º 608.045/CE, Quinta Turma, Relator Min. Laurita Vaz, DJU de 07-06-2004; e RESp n.º 628.575/CE, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 24-05-2004.

De outro modo, não há impedimento a que sejam considerados os documentos emitidos em período próximo ao controverso, desde que indiquem a continuidade das atividades rural ou pesqueira.

No caso concreto, para a comprovação do trabalho como pescadora artesanal no período de carência, foram juntados aos autos os seguintes documentos (E1):

a) certidão de casamento da autora datada de 1975, em que o esposo da autora consta como lavrador e ela como doméstica;

b) carteira de membro da Colônia de Pescadores Z14 de Porto Rico/PR;

c) carteira de membro da Colônia de Pescadores Z10 de Marilena/PR datada de 26-11-07;

d) carteira de pescadora profissional datada de 13-05-10 e com validade até 30-01-11, em que a autora está incluída na categoria de pesca artesanal;

e) carteira de pescadora profissional datada de 05-11-07 e com validade até 25-01-09, em que a autora está incluída na categoria de pesca artesanal;

f) carteira de produtora rural do Estado do Paraná com validade até 30-06-11;

g) certificado de registro e permissão de pesca de embarcação pesqueira expedida em 13-01-11 e com validade até 13-01-12, em que Cícero Natanael Pereira consta como proprietário da embarcação;

h) comprovante de inscrição no Cadastro de Produtor Rural do Estado do Paraná, no nome da autora, datada de 17-09-08 e válida até 30-06-09;

i) contrato de arrendamento firmado entre Hiroshi Itano e Júlio Gonçalves de 30-08-73 a 29-08-76;

j) contrato de parceria agrícola firmado entre Hiroshi Itano e Júlio Gonçalves de 10-09-76 a 09-09-83;

k) CTPS da autora, em que consta que ela trabalhou na Fazenda Indiana em cargos de serviços gerais e administradora entre 1983 e 1998 e como motorista na Cia. Agrícola e Pecuária Lincoln Junqueira entre maio e novembro 2000;

l) notas fiscais de 15-01-78 e 14-07-88, em que o esposo da autora consta como produtor;

m) notas fiscais de 20-03-08, 24-04-08, 26-05-08, 26-09-08, 28-08-08, 28-07-08, 29-08-08, 29-10-08, 28-04-09, 26-06-09, 27-08-09, 27-10-09, 29-05-09, 28-07-09, 29-09-09, 27-03-10, 25-06-10, 27-08-10, 28-09-10, 28-04-11, 28-06-11, 30-05-11, 29-07-11, 29-04-11 e 29-09-11, em que a autora consta como vendedora de diversas espécies de peixe;

n) contrato de seguro obrigatório de danos pessoais causados por embarcações ou suas cargas de 26-09-08, referente à embarcação denominada Jéssica - Jefferson, em que consta Clodoaldo Bartelli como proprietário;

o) título de inscrição de embarcação da Marinha do Brasil de 27-03-08, referente à embarcação denominada "Jéssica - Jefferson", em que consta Clodoaldo Bartelli como proprietário;

p) título de inscrição de embarcação miúda, referente à embarcação denominada "Fonseca", em que consta Cristiana dos Santos como proprietária;

q) atestado do Presidente da Colônia de Pescadores Z-19 de Inajá/PR, de 03-11-08, em que consta que a autora é pescadora profissional.

Sem razão o INSS ao postular prova testemunhal, pois tal documentação é robusta e dispensa complementação.

No caso, é possível a formação de uma convicção plena, após a análise do conjunto probatório, no sentido de que, efetivamente, houve o exercício da atividade laborativa de pesca e rurícula, na condição de pescadora e agricultora em período superior ao da carência. Além disso, em consulta ao CNIS da autora, verifiquei que restaram reconhecidos períodos em que a autora exerceu atividade de segurada especial, de 24-08-07 a 30-03-15 e a partir de 31-03-15.

Assim, sem razão o INSS ao alegar que não há comprovação da qualidade de segurada.

Passo, então, à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 07-05-13 (E41 - LAUDPERI2), de onde se extraem as seguintes informações:

a) enfermidades: afirma o perito que a autora sofre de cervicalgia - dorsalgia e lombalgia degenerativas e lesões crônicas nos ombros;

b) incapacidade: refere o perito que a autora está incapaz para o exercício de alguns tipos de trabalho, inclusive o seu... Entendo que suas limitações foram sendo progressivas, sendo que seu quadro piorou a partir de 2010 (segundo semestre)... parcial e temporário;

c) tratamento/recuperação/reabilitação: diz o perito que a autora necessita de tratamento médico... Entendo que cura definitiva não. Mas deve realizar tratamento intensivo para um bom controle da doença... Pela idade, nível de escolaridade e associação de patologias entendo como não possível reabilitação.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1 e E41):

a) idade: 58 anos (nascimento 25-01-58);

b) profissão: agricultora/pescadora

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 06-03-09 e 03-10-11, tendo sido negados em razão de constatação de que a incapacidade é anterior ao início/reinício de suas contribuições para a Previdência Social e, em 28-01-13, tendo sido indeferido em razão de falta de comprovação de atividade rural em números de meses idênticos à carência do benefício; ajuizou a presente demanda em 07-06-12 e a antecipação de tutela foi deferida na sentença prolatada em 21-10-14;

c) ultrassonografias de 20-06-07, 11-02-08, 28-05-08, 03-12-08, 03-03-09 e 16-09-11; raios-x de 09-04-08, 13-11-08, 09-02-11, 16-09-11, 05-03-12 e 03-12-08; receitas de 13-11-08, 06-02-09, 03-03-09, 04-08-11, 20-09-11, 21-09-11;

d) atestado de 11-03-09, em que consta que a autora apresentava tendinite crônica dos ombros direito e esquerdo, síndrome do túnel do carpo direito e esquerdo e dedo em gatilho do terceiro dedo e foi submetida a tratamento cirúrgico do ombro esquerdo em 06-06-08; atestado de 20-09-11, em que consta que a autora estava acometida por tendinopatia dos ombros direito e esquerdo, lombalgia crônica, tendinite do cotovelo e bursite trocanteriana dos quadris, correspondentes aos CID 10 M65, M49.8 e M70.6, tendo feito tratamento médico com pouca melhora clínica e não devendo exercer suas atividades trabalhistas enquanto possuísse sintomatologia.

Diante do conjunto probatório, entendo que a incapacidade da parte autora é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (58 anos), a pouca instrução, a limitada experiência laborativa (agricultora/pescadora) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, restou demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita total e permanentemente para o exercício de atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se no mercado de trabalho.

Todavia, deve ser reformada a sentença em parte, pois a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 07-05-13, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser reformada a sentença para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data do segundo requerimento administrativo (03-10-11) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (07-05-13), dando-se parcial provimento ao recurso e à remessa oficial.

Observe-se que não há provas suficientes nos autos para que a incapacidade laborativa da parte autora remonte à primeira data do requerimento administrativo (06-03-01). Ao contrário, há prova material de que ele trabalhou até 2011 e o perito oficial confirmou que seu quadro piorou a partir de 2010.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Assim, dou provimento à remessa oficial.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência. Acrescente-se que a ação cuida de benefício previdenciário cuja natureza é nitidamente alimentar.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 466, disponibilizada no DE de 16/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.