. TRF4. 5000876-66.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por GILBERTO DANIELSKI em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo.

O juízo a quo proferiu sentença, julgando procedente o pedido para condenar o INSS a conceder a parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (27/08/2012). Determinou sobre as parcelas vencidas, para fins de correção monetária e juros de mora, a incidência, em uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Condenou o INSS ao pagamento das custas judiciais, das despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula nº 111 (Evento 48).

O INSS apela sustentando que o autor não está incapacitado para atividade de gerente comercial. Afirma que o benefício de aposentadoria por invalidez é substitutivo da renda e que o comerciante que permanece administrando sua empresa não faz jus ao benefício. Alega que o aumento de custos ou diminuição de rendimentos ou dos lucros da atividade laboral ou empresarial não é evento coberto pelo benefício previdenciário almejado. Aduz que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõem o afastamento total do trabalho por mais de 15 dias consecutivos e que a parte autora não necessitou afastar-se de suas atividades produtivas, sendo, portanto, incabível a condenação ao pagamento do benefício. Requer a reforma da sentença com o julgamento de improcedência dos pedidos ou o afastamento de pagamento das prestações pretéritas inacumuláveis com os rendimentos da atividade empresarial no mesmo período (Evento 54- PET1).

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (Evento 21- LAUDPERI1), em 28/08/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: discopatia degenerativa associada à abaulamento discal a nível de L4-L5, CID 10 M51 e M54.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial. O autor apresenta incapacidade para carregar peso, podendo exercer outras atividades laborativas;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 28/08/2012, um ano antes da perícia.

Aduz o perito que o autor está impossibilitado de realizar a atividade que antes exercia de carregar botijões de gás. No entanto, o autor esclareceu durante a perícia que gerencia uma distribuidora de gás e contratou um funcionário para realizar a atividade que envolve maior esforço físico, visto que estava impossibilitado diante de seu quadro clínico.

O expert esclareceu no laudo judicial que para a atividade de gerenciamento da distribuidora de gás, da qual o autor é proprietário há seis anos, não há incapacidade laboral. Assim, verifica-se que o demandante já se encontra reabilitado para atividade que não envolve esforço físico e que não acarreta agravamento de sua patologia.

Ademais, corroborando a ocorrência da reabilitação, em consulta ao sistema CNIS, verifica-se que o autor no período de 01/12/2007 a 30/06/2012 realizou contribuições como contribuinte individual, estando para o período posterior a 12/2009 cadastrada a ocupação de diretor administrativo.

Dessa forma, uma vez não constatada a incapacidade para a atividade de trabalho habitual o autor não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, nem de auxílio-doença.

Invertidos os ônus sucumbenciais, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade mantenho suspensa, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do apelo do INSS e da remessa oficial, alterada a sentença para afastar a concessão de aposentadoria por invalidez à parte autora. Invertidos os ônus de sucumbência, na forma da fundamentação supra.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 662, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.