Apelação Cível Nº 5065902-07.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: IVONIR SILVEIRA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações de ambas as partes contra sentença publicada em 29/11/2018 na qual o juízo a quo assim decidiu:
Ante o exposto, deixo de resolver o mérito do pedido de cômputo de "todos os períodos trabalhados registrados em CTPS, CNIS e Carnês" (CPC 2015, artigos 485, X, 322 e 324) e resolvo o mérito dos demais pedidos, julgando-os parcialmente procedentes (CPC 2015, art. 487, I), para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo de trabalho especial e converter para comum pelo fator 1,4 os períodos de 02/04/1984 a 17/09/1985, 19/09/1985 a 04/12/1987, 11/01/1988 a 16/11/1989, 13/02/1990 a 28/06/1990, 01/07/1990 a 09/08/1991, 03/09/1991 a 02/10/1991, 06/03/1997 a 09/07/1999, 02/05/2000 a 30/09/2011 e 01/08/2012 a 03/05/2017;
b) pagar ao autor (i) a aposentadoria especial a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação, com DER em 03/05/2017 ou (ii) a aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a DER em 03/05/2017 ou (iii) a aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a DER reafirmada em 01/11/2018, garantido o direito à não incidência do fator previdenciário.
É vedado o pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER e a substituição pela aposentadoria especial a partir do afastamento da atividade, pois isso implicaria em desaposentação, que não foi discutida no processo, não é autorizada na legislação ou aceita administrativa ou judicialmente (STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio, REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016). Caberá ao(à) autor(a) escolher um dos benefícios deferidos.
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde a DIB, se posterior à citação.
Considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deverá escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que são inacumuláveis. Ou seja, deverá a parte autora escolher entre o benefício aqui deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS, hipótese em que nada será devido pelo benefício discutido neste processo, nem mesmo a título de honorários, afinal não terá havido proveito econômico.
Honorários nos termos da fundamentação.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Publique-se e intimem-se.
Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$954.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.
Sustenta o INSS a impossibilidade de cômputo de tempo de labor prestado após a DER, com sua consequente reafirmação.
A parte autora, por seu turno, requer o afastamento da incidência do art. 57, §8º, da Lei n.º 8.213/91, bem como o afastamento de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, com a condenação exclusiva do INSS ao pagamento da verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
Peticionando nesta instância, postula o autor o deferimento da antecipação da tutela.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
MÉRITO
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- à possibilidade de reafirmação da DER;
- à incidência do art. 57,§ 8º, da Lei n.º 8.213/91;
- aos honorários advocatícios.
Reafirmação da DER
Quanto à possibilidade de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo e ao próprio ajuizamento da ação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, em sessão realizada em 22/10/2019, firmou a seguinte tese:
Tema 995 STJ - É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Transcreve-se a ementa do respectivo julgamento:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.
(REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2019, DJe 02/12/2019)
Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção desta Corte Regional (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06/09/2012).
Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto, conforme se extrai do julgamento pelo STJ do Tema 995.
No caso concreto, o julgador singular reconheceu a possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor na DER reafirmada de 01/11/2018, em que completava os requisitos para obtenção do benefício sem a incidência do fator previdenciário, porquanto possivelmente mais benéfica que a aposentadoria por tempo de contribuição ou mesmo que a aposentadoria especial, cujo direito à obtenção desde a DER também foi reconhecido.
Considerando o acima exposto, merece ser mantida a sentença no ponto.
Constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei n.º 8.213/91
Ao julgar o Tema 709 (DJe 17/06/2020), o STF fixou a seguinte tese:
"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão"
Quando da implantação do benefício ou após o início do recebimento, a própria Autarquia deverá averiguar se o segurado, a depender do caso, permanece exercendo ou retornou ao exercício da atividade. Em ambos os casos ela poderá proceder à sua cessação.
O julgador singular fixou a DIP na data de afastamento das atividades especiais, em desacordo com o julgado pelo STF, conforme acima transcrito.
Assim, ainda que reconhecida a constitucionalidade do dispositivo legal sobe exame, merece parcial provimento a apelação da parte autora no ponto.
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação, ou, caso opte a parte autora pela aposentadoria mediante refirmação da DER, desde a data do preenchimento dos requisitos para tanto.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários Advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência considerado para tanto o acórdão, ante a ampliação da condenação do INSS.
De se registrar que, não havendo qualquer dispositivo o NCPC que, expressa ou tacitamente, revogue as Súmulas n.ºs 76 do TRF4 e 11 do STJ, impõe-se a sua incidência no ponto.
Negado provimento, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.
Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.
Por outro lado, considerando que houve o reconhecimento do direito da parte autora à concessão do benefício mais vantajoso entre a aposentadoria especial e a aposentadoria por tempo de contribuição, tanto desde a DER quanto desde a DER reafirmada, é de se considerar como ínfima sua sucumbência, pelo que afasta-se sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 20 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
No caso, considerando que foi reconhecido à parte autora o direito ao benefício mais vantajoso entre a aposentadoria especial ou a aposentadoria por tempo de contribuição, ambas desde a DER, ou, ainda, a aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário, desde a DER reafirmada, deixo de especificar os dados para implantação do benefício.
Ainda, determinada a implantação do benefício, resulta atendido o pedido da parte autora de deferimento da antecipação de tutela.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
Parcialmente provida a apelação da parte para determinar a incidência do art. 57, §8º, da Lei n.º 8.213/91 nos exatos limites do julgado pelo STF no Tema n.º 709, bem como para afastar sua condenação ao pagamento da verba honorária, restando condenado apenas o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações devidas até o acórdão. Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária. Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001931395v5 e do código CRC b7d4d07d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 17:35:30
Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:02:22.
Apelação Cível Nº 5065902-07.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: IVONIR SILVEIRA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO.REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. ART. 57, §8º, DA LEI N. 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. É possível a reafirmação da DER, inclusive com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 995.
2. O STF, em julgamento submetido à repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, que prevê a vedação à continuidade do desempenho de atividade especial pelo trabalhador que obtém aposentadoria especial, fixando, todavia, o termo inicial do benefício de aposentadoria especial na DER.
3. Conforme decidido pelo STF, é devido o pagamento dos valores apurados entre o termo inicial do benefício e a decisão final concessória da aposentadoria especial, seja administrativa ou judicial, independentemente do afastamento do segurado das atividades especiais. Contudo, uma vez implantado o benefício, cabe ao INSS averiguar se o segurado permaneceu no exercício de labor exposto a agentes nocivos, ou a ele retornou, procedendo à cessação do benefício.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
7. Honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, e da jurisprudência do STJ, e majorados para 15% por incidência do §11 do artigo 85 do CPC/15.
8. Considerada ínfima a sucumbência da parte autora, impõe-se o afastamento de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001931396v3 e do código CRC 45cf112c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 17:35:30
Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:02:22.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/08/2020
Apelação Cível Nº 5065902-07.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE: IVONIR SILVEIRA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 19/08/2020, na sequência 631, disponibilizada no DE de 06/08/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:02:22.