EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REANÁLISE DE PERÍODO ESPECIAL NÃO RECONHECIDO EM SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000855-15.2016.4.04.7135/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000855-15.2016.4.04.7135/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: ADONILDO ANTONIO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada em face do INSS em 09/12/2016, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (28/09/15), mediante o reconhecimento da especialidade do labor exercido entre os anos de 1983 e 2014. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com conversão do labor especial em comum.

Sobreveio sentença (evento 77), prolatada em 07/12/2018, que julgou o feito nos seguintes termos finais:

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I, II), para condenar o INSS a:

a) averbar como tempo especial os períodos de 11/05/1983 a 02/10/1987, 09/11/1987 a 15/05/1990, 01/08/1990 a 16/05/1991, 19/12/1991 a 28/02/1992, 04/03/1992 a 12/07/1992, 03/08/1992 a 30/09/1993, 01/03/1994 a 06/01/1995, 10/01/1995 a 11/03/1996, 01/09/1996 a 05/12/1996, 10/12/1996 a 04/05/1999, 04/10/1999 a 31/07/2001, 07/01/2002 a 29/05/2003, 01/12/2003 a 11/03/2005, 13/09/2005 a 13/05/2006, 19/05/2006 a 08/10/2011, 24/11/2011 a 05/12/2011 e 01/08/2012 a 16/10/2014;

b) pagar ao autor a aposentadoria especial desde a DER em 28/09/2015.

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.

Considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deverá escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que são inacumuláveis. Ou seja, deverá a parte autora escolher entre o benefício aqui deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS, hipótese em que nada será devido pelo benefício discutido neste processo, nem mesmo a título de honorários, afinal não terá havido proveito econômico.

Honorários nos termos da fundamentação.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

Publique-se e intimem-se.

Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$954.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.

Contra a sentença foram interpostos os aclaratórios (evento 82), julgados parcialmente procedentes, sendo exarada nova sentença (evento 85), em 12/02/2019, que acrescentou os seguintes termos à sentença original:

4. No tocante ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da regra prevista no § 8º, do artigo 57, da Lei 8.213/1991, ressalto que se a parte autora continuou exercendo atividade especial após a DER, incide a regra do dispositivo em questão, in verbis:

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Apesar da declaração de inconstitucionalidade desse dispositivo pelo TRF da 4ª Região no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012, deixo de adotar tal solução valendo-me dos fundamentos expostos no voto divergente do eminente Des. Federal Rômulo Pizzolatti. Ademais, o STF reconheceu, no Recurso Extraordinário n° 791961, relator o Ministro Dias Toffoli, a repercussão geral da controvérsia em debate (Tema 709), não havendo, ainda, decisão definitiva.

Assim, as prestações mensais da aposentadoria especial somente são devidas a partir da competência em que comprovado o não exercício de atividade sujeita a agentes nocivos pelo segurado/beneficiário, isto é, a data de início do pagamento (DIP) corresponde à data do afastamento do trabalho especial (DAT).

Apela o autor, evento 91, requerendo a declaração de inconstitucionalidade e consequente inaplicabilidade da regra prevista no §8º, do artigo 57, da Lei 8.213/1991, bem como o reconhecimento do período em gozo de aviso prévio indenizado como tempo de serviço especial.

O autor, postula, ainda, o direito de execução dos valores compreendidos entre a data de entrada do pedido de aposentadoria, cujo direito foi reconhecido judicialmente, e a data de início do segundo benefício concedido na via administrativa (caso houver), se mais vantajoso.

Por fim, impugna a distribuição dos ônus sucumbenciais, requerendo a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de forma integral, no patamar de, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação.

Recorre o INSS, evento 83, de forma genérica, em relação à metodologia de cálculo de ruído, assim como pugna pela aplicação da regra prevista no § 3 8º, do artigo 57, da Lei 8.213/1991, e pela alteração dos índices de correção monetária adotados.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Sentença não sujeita a reexame.

Interesse Recursal

A parte autora interpôs recurso de apelação, buscando o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/12/2011 a 16/01/2012, quando estava em gozo de aviso prévio indenizado.

Tendo sido acolhido o pedido de aposentadoria especial, não há falar em interesse recursal, na medida em que não restou sucumbente a parte autora no ponto. A análise de outros períodos de tempo especial não altera a conclusão da sentença, quando já reconhecido o direito ao benefício requerido.

Desse modo, não conheço do recurso da parte autora no tópico.

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- à metodologia de cálculo adotada para aferição de ruído;

- à constitucionalidade da regra prevista no §8º, do artigo 57, da Lei 8.213/1991;

- à forma estabelecida para fixação da correção monetária e dos ônus sucumbenciais;

- ao direito de execução dos valores compreendidos entre a data de entrada do pedido de aposentadoria, cujo direito foi reconhecido judicialmente, e a data de início do segundo benefício concedido na via administrativa (caso houver), se mais vantajoso.

Metodologia de cálculo em relação ao ruído

Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada.

Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Isso porque a determinação de utilização da metodologia da FUNDACENTRO não decorre de lei, mas sim do regulamento. Além disso, conforme o entendimento deste Tribunal, continua vigente a Súmula 198 do TFR, que assim dispõe:

Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Vale ressaltar ainda que, quando for indicada a existência de nível variável de ruído, e não houver indicação da média ponderada, adotam-se os valores de pico como referência. Tal entendimento é bem esclarecido em voto do Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, no qual ressalta que, em tais situações, "deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho". (TRF4, APELREEX 0001856-30.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 27/04/2017).

Quanto aos EPIs, o uso não descaracteriza a especialidade, conforme decidido recentemente pelo STF: "O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Ademais - no que se refere a EPI destinado a proteção contra ruído -, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria." (STF. Informativo nº 770. ARE 664335/SC. Relator(a): Min. LUIZ FUX, 4.12.2014.)

Afastamento da atividade

Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Dessa forma, foi fixada a tese de que a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

A restrição imposta à continuidade do desempenho da atividade insalubre por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial, portanto, ocorre somente a partir da implantação do benefício.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Da distribuição da sucumbência

Apela o autor quanto à distribuição da sucumbência de forma recíproca, alegando que decai em parte mínima de seu pedido.

Contudo, observe-se que, conforme entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, o acolhimento do pedido principal e a rejeição da pretensão de pagamento de danos morais implica sucumbência recíproca (TRF4, Terceira Seção, EINF 5000062-27.2011.404.7014, Relator p/acórdão Celso Kipper, 13/09/2013).

Majoração dos honorários de sucumbência sob encargo do autor

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado provimento ao recurso, ainda que parcial, não é o caso de serem majorados os honorários fixados na sentença, eis que, conforme entendimento desta Turma, "a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária" (TRF4, APELREEX n.º 5028489-56.2018.4.04.9999/RS, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Majoração dos honorários de sucumbência sob encargo do INSS

Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, é o caso de ser diferida a solução da questão para a fase de cumprimento da sentença, ocasião em que deverá ser aplicado o entendimento dado pelo STJ à questão.

Pois bem, na hipótese de o entendimento do Tribunal Superior vir a ser pela possibilidade de majoração, passa-se desde já a fixar o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, no que diz respeito à majoração da verba honorária, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado parcial provimento ao recurso do INSS, majoro os honorários fixados na sentença em 10%, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

Esse percentual, frise-se, deverá ser aplicado apenas no caso de o STJ entender ser cabível a majoração dos honorários recursais, na hipótese de parcial provimento do recurso do INSS.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Execução das parcelas atrasadas

A matéria referente à possibilidade do segurado do RGPS receber parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial, objeto do Tema 1018/STJ (REsp 1.767.789), foi afetada em 21/6/2019 para julgamento sob sistemática dos recursos repetitivos.

Assim, é o caso de se diferir a solução para a fase de cumprimento do julgado, cabendo então ao juízo de origem observar a decisão a ser tomada pelo STJ.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

CONCLUSÃO

Dado parcial provimento ao recurso da parte autora para aplicar a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 709.

Dado parcial provimento ao apelo do INSS para adequar o índice de correção monetária, na forma da fundamentação.

Majoração da verba honorária para o INSS, bem como execução das parcelas atrasadas, ambos se for o caso, o que será verificado por ocasião da execução do julgado, nos termos da fundamentação.

Determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e do INSS, determinando a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002230454v16 e do código CRC 1daf48a1.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000855-15.2016.4.04.7135/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000855-15.2016.4.04.7135/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: ADONILDO ANTONIO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REANÁLISE DE PERÍODO especial NÃO RECONHECIDO EM SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. EXECUÇÃO DAS PARCELAS vencidas DO BENEFÍCIO POSTULADO judicialmente. diferimento. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Reconhecido o direito ao benefício pela implementação das condições legais mínimas, descabe a reanálise de outros períodos não caracterizados como de labor especial, por ausência de interesse recursal.

2. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão. (Julgamento Virtual do Tribunal Pleno - STF, em 05 de Junho de 2020).

3. A discussão sobre a possibilidade de execução das diferenças do benefício concedido no julgado até o momento em que deferido um mais vantajoso na via administrativa deve ser diferida para a fase de cumprimento da sentença - Tema 1018/STJ.

4. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

5. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do autor e do INSS, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002230455v7 e do código CRC db9af016.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/01/2021 A 04/02/2021

Apelação Cível Nº 5000855-15.2016.4.04.7135/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: ADONILDO ANTONIO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/02/2021 04:00:58.