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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REAFIRMAÇÃO DA DER. ...

Data da publicação: 03/07/2020, 18:10:41

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. INTERESSE DE AGIR. 1. Caracteriza-se cerceamento de defesa o indeferimento de perícia quando esta se traduz no único meio hábil a comprovar a pretensão deduzida pela parte autora, qual seja o reconhecimento de atividade urbana desenvolvida em condições especiais. 2. Anulada a sentença com o retorno dos autos à vara de origem para restabelecimento da dilação probatória e novo julgamento do mérito da lide. 3. Possível a inclusão de tempo de serviço posterior, no curso do processo administrativo, caso o segurado venha a preencher os requisitos para a concessão de benefício previdenciário (art. 690 da IN 77/2015). Esta Corte tem admitido, em situações especiais - onde falte tempo exíguo à implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício - a reafirmação do requerimento também em sede judicial (Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3, Relator para acórdão, Desembargador Federal Celso Kipper, DE 09/10/2012). (TRF4, APELREEX 5012157-86.2011.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/07/2015)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5012157-86.2011.404.7112/RS
RELATOR
:
ROGERIO FAVRETO
APELANTE
:
PAULO LOPES DE MATOS
ADVOGADO
:
IMILIA DE SOUZA
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. INTERESSE DE AGIR.
1. Caracteriza-se cerceamento de defesa o indeferimento de perícia quando esta se traduz no único meio hábil a comprovar a pretensão deduzida pela parte autora, qual seja o reconhecimento de atividade urbana desenvolvida em condições especiais.
2. Anulada a sentença com o retorno dos autos à vara de origem para restabelecimento da dilação probatória e novo julgamento do mérito da lide.
3. Possível a inclusão de tempo de serviço posterior, no curso do processo administrativo, caso o segurado venha a preencher os requisitos para a concessão de benefício previdenciário (art. 690 da IN 77/2015). Esta Corte tem admitido, em situações especiais - onde falte tempo exíguo à implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício - a reafirmação do requerimento também em sede judicial (Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3, Relator para acórdão, Desembargador Federal Celso Kipper, DE 09/10/2012).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e determinar a realização da instrução probatória, bem como reconhecer o interesse de agir quanto ao pedido de inclusão de tempo de serviço após o requerimento administrativo, prejudicada a apelação do INSS e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de junho de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7599928v6 e, se solicitado, do código CRC E497649.
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Signatário (a): Rogerio Favreto
Data e Hora: 07/07/2015 19:20




APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5012157-86.2011.404.7112/RS
RELATOR
:
ROGERIO FAVRETO
APELANTE
:
PAULO LOPES DE MATOS
ADVOGADO
:
IMILIA DE SOUZA
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por PAULO LOPES DE MATOS contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento, como tempo de serviço, da atividade que sustenta ter exercido como trabalhador rural, da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais, bem como da conversão de tempo comum em especial.
Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício de atividade rural, bem como a especialidade do tempo de serviço, salvo nos períodos de 2/5/1992 a 7/1/1998 e de 6/7/1998 a 14/6/2006, com a respectiva averbação. Em face da sucumbência recíproca, determinou a compensação dos honorários. Isentou o INSS das custas, mas condenou a parte autora em metade do seu valor, suspensa a exigibilidade por força da gratuidade de justiça. Submeteu a sentença ao reexame necessário.
Inconformado, o autor interpôs apelação sustentando cerceamento de defesa por não ter sido realizada perícia judicial para averiguação da especialidade das atividades exercidas nas empresas Trorion Gaúcha - Indústrial de Poliuretano Ltda, de 2/5/1992 a 7/1/1998, e na empresa Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, de 6/7/1998 a 14/6/2006, como "vigilante". Quanto ao período de 1/12/2009 a 15/4/2010, aduz que também deve ser reconhecida a especialidade pela exposição a agentes químicos. No período de 19/4/2010 a 9/5/2011, sustenta que a mera menção de seu fornecimento de EPI em PPP não descaracteriza a especialidade, bem como não há prova nos autos da efetiva entrega desses equipamentos nem de sua efetiva utilização. Aduz a plena possibilidade de conversão de tempo comum em especial, pelo fator 0,71, da atividade exercida em período anterior à Lei nº 9.032/95. Sustenta a inconstitucionalidade do "fator previdenciário" ou sua aplicação proporcional em vista dos períodos especiais convertidos para tempo comum. Por fim, requer a "reafirmação da DER", de forma a ser analisado o direito de aposentação computando período posterior à essa data.

O INSS, por sua vez, recorre sustentando que os EPI's e EPC's fornecidos neutralizaram a nocividade das atividades em todos os períodos.
Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
CERCEAMENTO DE DEFESA
A parte autora requereu expressamente (Evento 12, PET1) que, caso o magistrado entendesse pela insuficiência da prova da especialidade dos períodos de 17/9/1990 a 7/1/1998, laborado na empresa Trorion Gaúcha - Industrial de Poliuretano Ltda., e de 6/7/1998 a 14/6/2006, na Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, determinasse a realização de perícia, por similaridade, na empresa Cantegril Indústria e Comércio de Espumas e Colchões SA, porquanto já fechada a empresa Trorion, bem como de perícia direta na UNISINOS.
O magistrado a quo, sem se manifestar sobre esse pedido, sentenciou reconhecendo a especialidade apenas do período de 17/9/1990 a 1/5/1992, laborado como "Manipulador de Equipamentos e Materiais", com base numa perícia judicial realizada nos autos do processo nº 2000.71.12.000179-6 na mesma empresa (Evento 1, PROCADM7, Páginas 1 a 6). No período posterior, de 2/5/1992 a 7/1/1998, tendo o autor mudado de atividade ("Operação de Produção"), e não constando ela na referida perícia, afastou a especialidade. Quanto à atividade de "vigilante", exercida na UNISINOS, não reconheceu a especialidade em virtude do fim enquadramento profissional e de o ruído estar dentro dos limites de tolerância. Contudo, é pacífico o entendimento de que, embora extinto o enquadramento profissional da atividade de vigia ou vigilante, por analogia à função de guarda, com a edição da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento da especialidade dessa função pela comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, p. ex. -, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.
Diante destas circunstâncias, considero inexistir, nos autos, elementos de prova técnica suficiente para firmar convicção sobre a especialidade nos períodos de atividade controvertidos nos autos.
Forçoso considerar, portanto, que o direito de prova do autor restou efetivamente comprometido, impondo-se a decretação de nulidade da sentença, tal como requerido, para que, restabelecida a fase instrutória, se determine a realização de prova pericial para os períodos pleiteados, com estrita observância ao direito de defesa e ao contraditório.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL-CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DA PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Considerando que o acervo probatório não se encontra suficientemente maduro para se obter um juízo de certeza a respeito da situação fática discutida, e tendo havido requerimento de realização de outra perícia pelo autor, entende-se por configurado o indevido cerceamento de defesa.
2. Merece, pois, prosperar o pedido de anulação da sentença formulado pelo autor, e, diante da necessidade de a prova pericial ser complementada, deve ser realizada perícia médica, com especialista em otorrinolaringologia.
3. Sentença anulada para complementação da instrução."
(AC 2007.71.99.005831-0/RS. TRF4. Rel. Des. Federal Ceslo Kipper. T5. Unânime. D.E. 31/05/2007)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LAUDO PERICIAL. COMPLEMENTAÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INDEFERIMENTO.
Embora a decisão recorrida tenha facultado à parte autora a juntada de documentos que entenda esclarecer as questões que ora impugna, recomendável a complementação do laudo, a fim de que o perito preste esclarecimentos sobre a perícia realizada, a teor dos arts. 433 e 435 do CPC, sob pena de se caracterizar o cerceamento de defesa (CF, art. 5º, LV), mormente porque a perícia é determinante para a formação da convicção do Juiz."
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0023017-67.2010.404.0000, 5ª Turma, Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, POR UNANIMIDADE, D.E. 24/09/2010)
Registro que a jurisprudência Desta Corte igualmente vem admitindo, para fins de comprovação de tempo de serviço especial, a realização, inclusive, de perícia indireta em empresa diversa, onde comprovadamente desenvolvida a mesma atividade, quando extinta a empresa em que o segurado desempenhava suas funções, impossibilitando a coleta de dados in loco, a exemplo do julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL.
(...)
2. A perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
(...)."
(TRF4, AC Nº 0004585-73.2010.404.9999, 5ª Turma, Juiz Federal Guilherme Pinho Machado, Maioria, D.E. 18/02/2011)
Por fim, uma vez que não há nos autos a descrição das atividades desempenhadas como Operador de Produção na empresa Trorion Gaúcha, e não sendo possível a complementação da prova nessa empresa, uma vez que se encontra desativada, o juízo a quo, como pré-requisito à realização da perícia indireta na empresa Cantegril Indústria e Comércio de Espumas e Colchões SA, deverá proporcionar à parte autora a apresentação de prova documental nesse sentido e, na impossibilidade, determinar a produção de prova testemunhal onde seja possível identificar, com clareza e transparência, as atividades desempenhadas.
DA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO QUANTO AO PEDIDO DE REAFIRMAÇÃO DA DER
Com relação ao pedido de reafirmação da DER a fim de ser computado tempo de serviço comum/especial eventualmente laborado após o requerimento administrativo, o juiz sentenciante extinguiu sem resolução de mérito.
No entanto, o próprio INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação está expressa no art. 690 da Instrução Normativa 77/2015, in verbis:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Esta Corte tem admitido, em situações especiais - onde falte tempo exíguo à implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício - a reafirmação do requerimento também em sede judicial.
Neste sentido, já decidiu a 3ª Seção desta Corte no julgamento da Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3 (Relator para o acórdão, Desembargador CELSO KIPPER, D.E. 09/10/2012), in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CÔMPUTO EM DUPLICIDADE DE TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO (ART. 485, IX, CPC). OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO PELO SEGURADO NO INTERREGNO QUE MEDEOU O PROTOCOLO DO BENEFÍCIO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONCESSÓRIA.
1. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial.
2. Particular relevância da questão nas hipóteses em que o segurado ou beneficiário não preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício na data do requerimento, mas vem a fazê-lo na data do ajuizamento da ação.
3. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.
4. A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), devendo efetivar o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF, art. 194) em toda oportunidade propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.
5. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal no sentido de que nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito, devendo-se, para tanto, considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, sem que isso implique violação aos princípios da adstrição ou da estabilização da lide, razão pela qual não é extra ou ultra petita a decisão que a)concede aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-doença; b) defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez; c) concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; d) defere aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente; e) concede renda mensal vitalícia quando formulado pedido de aposentadoria por invalidez; f) concede auxílio-doença quando requerida renda mensal; g) defere benefício assistencial em vez de renda mensal; h) concede benefício assistencial quando pleiteado aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença; i) concede aposentadoria por idade rural quando pleiteado benefício assistencial; j) concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalho urbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural; k) concede aposentadoria por idade quando requerida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição; l) concede aposentadoria por tempo de serviço/contribuição quando requerida aposentadoria por idade urbana ou aposentadoria especial.
6. Inexistência, igualmente, de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como as modificações de fato e de direito até então ocorridas, especialmente quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independe do aporte de nova documentação, porquanto verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.
7. Entendimento que (a) não contraria os artigos 49 e 54 da Lei de Benefícios - que se aplicam aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício previdenciário -, (b) tampouco macula a legalidade do ato administrativo que, corretamente, indeferiu o benefício: embora legal o indeferimento à época do requerimento, ilegal a manutenção daquela decisão, ante a alteração dos pressupostos fáticos e a nova provocação, por parte do segurado, de um posicionamento da Autarquia, consistente no ajuizamento de ação previdenciária.
8. Irrelevância, em tais casos, da ausência de novo requerimento administrativo, visto que o ajuizamento da ação evidencia a reiteração do desejo de obtenção do benefício por parte do segurado ou beneficiário, e o benefício previdenciário ou assistencial, em tais casos, será concedido a partir do ajuizamento da ação, não mais do requerimento, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa por parte do autor da ação.
9. Tratando-se, como no caso dos autos, de ação rescisória - que visa à desconstituição de coisa julgada -, a situação fática a ser considerada deve ser aquela existente no momento do ajuizamento da ação em que proferida a decisão que se quer rescindir, razão pela qual, em juízo rescisório, o cômputo do tempo de serviço posterior à DER deve ser limitado à data do ajuizamento da ação originária (ordinária de concessão), vedado o aproveitamento do tempo trabalhado no período compreendido entre o ajuizamento dessa demanda e da ação rescisória. (AR n. 2002.04.01.050028-2, Relator para o acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. de 07-04-2009).
10. Caso em que, mesmo considerado o tempo trabalhado no período compreendido entre a DER e o ajuizamento da ação originária, o autor não conta tempo suficiente à concessão do benefício pretendido, hipótese em que resta-lhe assegurado o direito à averbação do tempo de serviço (29 anos, 04 meses e 29 dias).
11. Ação rescisória julgada parcialmente procedente.
Assim, sendo possível a inclusão de tempo de serviço entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, tenho por caracterizado o interesse processual no tocante. De qualquer sorte, em tal hipótese o benefício será devido a contar do ajuizamento da ação, conforme precedentes desta Corte.
CONCLUSÃO
Provido o apelo a fim de ser anulada a sentença para que, restabelecida a fase instrutória, seja determinada a produção de perícia judicial na Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, para averiguação da especialidade da atividade lá exercida de 6/7/1998 a 14/6/2006, bem como seja dado prazo à parte autora para apresentação de prova documental das atividades desempenhadas como Operador de Produção na empresa Trorion Gaúcha e, na impossibilidade, seja determinada a produção de prova testemunhal nesse sentido para, somente após, com a identificação clara dessas atividades, seja determinada a produção de prova pericial para averiguação da especialidade do período de 2/5/1992 a 7/1/1998, a ser realizada na empresa Cantegril Indústria e Comércio de Espumas e Colchões SA, por similaridade. Acolhido, outrossim, o pedido para reconhecer o interesse de agir quanto ao pedido de contagem de tempo de serviço posterior a DER.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e determinar a realização da instrução probatória, prejudicada a apelação do INSS e a remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7599927v12 e, se solicitado, do código CRC AAA23B7F.
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Signatário (a): Rogerio Favreto
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5012157-86.2011.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50121578620114047112
RELATOR
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE
:
Rogerio Favreto
PROCURADOR
:
Dra. Adriana Zawada Melo
APELANTE
:
PAULO LOPES DE MATOS
ADVOGADO
:
IMILIA DE SOUZA
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 783, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REALIZAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, PREJUDICADA A APELAÇÃO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
VOTANTE(S)
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:
Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT
:
Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma


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Signatário (a): Lídice Peña Thomaz
Data e Hora: 01/07/2015 16:26




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