EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. CARÊNCIA. CORREÇÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e remessa ex officio e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de restabelecimento de benefício de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez proposta por SALETE BETTIOLO SCHULTZ em face do INSS.

Aduz que recebeu auxílio-doença de 03-06-2011 a 04-09-13 que não foi prorrogado por inexistência de incapacidade. Refere que está acometida por espondilose não especificada, lumbago com ciática, síndrome do manguito rotador, outros transtornos dos tecidos moles não classificados em outra parte, dorsalgia, espondilose.

Processado o feito, a ação foi julgada procedente (artigo 269, I, do CPC) para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à autora desde sua suspensão (04-09-13). Deve o INSS pagar as prestações vencidas com atualização pelo INPC e juros pelos índices da caderneta de poupança.

Condenado o INSS ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios de 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ).

O INSS apela sustentando que a autora não mais detinha a qualidade de segurada quando foi constatada sua incapacidade, de acordo com a perícia, em 2015, pois após recebimento de benefício de 2011 a 2013, nunca mais verteu contribuições. Requer improcedência da ação. Mantida a condenação, requer aplicação integral da Lei nº 9.494/97.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Peço dia.

Nos termos do artigo 475 do CPC/1973, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio, motivo pelo qual a considero feita.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente),auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

1) qualidade de segurada da autora e 2) o cumprimento da carência: não houve controvérsia a respeito até o momento da sentença. Resalto que a autora recebeu benefício previdenciário de 2011 a 2013 (data do pedido de prorrogação), o que demonstra preencher esses reequisitos de segurada e carência. Passo à análise da incapacidade laborativa.

3) a incapacidade para o trabalho: no caso concreto, foi realizada perícia médica na segurada em 06-04-15 pelo perito judicial médico especialista em ortopedia e traumatologia, com laudo técnico acostado aos autos (Evento 51), conforme descrito a seguir:

a) enfermidades: fibromialgia (CID M79.7), síndrome do túnel do carpo (CID G56.0), síndrome do impacto de ombro direito (CID M79.4);

b) incapacidade: existente;

c) grau da incapacidade: total;

d) prognóstico da incapacidade: temporária;

e) início da incapacidade: data da perícia (06-04-15);

f) outras informações pertinentes: a moléstia que acomete a autora é passível de tratamento por medicamentos e fisioterapia, com prazo de recuperação de 6 (seis) meses. Caso a autora permaneça trabalhando sem a devida recuperação, haverá piora de seu quadro álgico. A autora está em tratamento constante com ortopedista e reumatologista há aproximadamente 5 (cinco) anos.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações a respeito da parte autora, na data da perícia:

a) idade: 53 anos;

b) profissão: balconista;

c) comprovantes médicos acostados aos autos (Evento 1):

- atestados médicos de 22-05-12; um sem data; 09-09, 19-08, 17-01-13;08-10-12; 18-10, 25-07-11; 03-09, 18-04-13 (OUT6, fls. 1, 3-4; OUT9 fls. 2-6, 9-10);

- encaminhamento para avaliação reumatológica em 19-04-12 (OUT6, fl. 2);

- laudo de eletromiografia de membro superior direito de 07-05-12 (OUT7, OUT8, fl. 3);

- laudos de ressonâncias magnéticas de ombro direito de 01-10-10 (OUT8, fls. 1, 5; OUT9, fl. 11);

- laudo de radiografia da mão direita (OUT8, fl. 2);

- laudo de ressonância magnética de coluna lombo-sacra de 07-01-13 (OUT8, fl. 4);

- relatórios médicos de 26-08, 28-03, 18-04-13 (OUT9, fls. 1, 7-8).

d) extrato de consulta ao CNIS: contribuições individuais esparsas de 1998 a 2006; vínculos empregatícios diversos de 2007 a 2011; recebimento de benefício previdenciário de 03-06-11 a 04-09-13 (Evento 23, OUT2).

As conclusões periciais dão conta de que a autora apresenta quadro de fibromialgia e doenças na coluna e ombro direito que impedem a autora de trabalhar até sua total recuperação.

O INSS alega que a perícia afirma que a incapacidade da autora teve início em 2015, quando a autora não mais detinha qualidade de segurada. No entanto, assim como entendeu o juízo de primeiro grau, julgo que a incapacidade da autora já era constatada na data em que seu benefício de auxílio-doença foi suspenso.

A autora tem as mesmas doenças desde 2010 e não obteve melhoras com os tratamentos até a data da perícia em 2015. Assim, em 2013 ao ser-lhe indeferida a prorrogação do auxílio-doença, a autora estava tão incapacitada quanto em 2011 quando assim foi considerada pelo INSS.

Ressalto que a DII fixada pelo perito no laudo apenas se deu em razão de o mesmo não se sentir com total segurança em afirmar qual o dia do início da incapacidade, sendo convencional, nesses casos, a indicação do dia da perícia. Não obstante, no laudo é referido que nos autos há exames de 2010, 2012 e 2013 que demonstram a gravidade das doenças na autora, o que caracterizaria, sem vestígios de dúvidas, de que à autora cabia a manutenção do benefício em 2013.

Desse modo, o que ficou comprovado nos documentos trazidos aos autos é que a incapacidade da autora (DII) teve início em 2011, se manteve em 2013 e permanece no momento da perícia em 2015, provando que naquelas datas a autora padecia das mesmas enfermidades incapacitantes que ora a beneficiam com o auxílio-doença.

É imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a parte postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Por essa razão, entendo que deva ser mantido à parte autora o benefício de auxílio-doença. Esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do pedido de prorrogação, mostra-se correta a fixação do termo inicial do restabelecimento do benefício previdenciário em tal data. No caso dos autos, ficou provado que a autora tinha sua incapacidade já instalada naquela data.

Devidas, também, as parcelas em atraso, descontados pagamentos já realizados a tais títulos.

Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da Lei nº 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.

Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI nº 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

Com efeito, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

Posteriormente, em 25-03-2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25-03-2015).

Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.

A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.

Nessa linha de entendimento, vale o registro de precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução/cumprimento a definição quanto à forma da sua aplicação.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF:

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Quanto a antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

Remessa ex officio: provida em parte para diferir para a execução/cumprimento a matéria referente aos critérios de atualização monetária e juros de mora contemplados na Lei nº 11.960/09.

De ofício: determino a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa ex officio e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 509, disponibilizada no DE de 28/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA EX OFFICIO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.