EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. CARÊNCIA. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, não conhecer da remessa ex officio, e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de restabelecimento de benefício de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez proposta por DIRCEU ALVES DE RAMOS em face do INSS.

Alega que teve seu benefício injustamente cessado em 16-3-2012. Assevera que está impossibilitada de desempenhar suas atividades em função de enfermidades infecciosas decorrentes do HIV. Refere que a retirada do benefício foi sob fundamento de ausência de incapacidade. Entende que preenche os requisitos para receber o benefício.

Processado o feito, a ação foi julgada procedente (artigo 487, I, do CPC) para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo, bem como o pagamento das parcelas em atraso com juros e correção monetária. Condenado o INSS em custas e despesas processuais, e honorários de sucumbências no valor de 10% (dez por cento) do valor da condenação, consideradas as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ). Sentença enviada a reexame necessário.

O INSS apela sustentando indevida concessão de aposentadoria por invalidez, pois o autor não está inválido. Alega que o autor está acometido por HIV, o que não é o suficiente para conceder aposentadoria. Aduz que o laudo médico não faz nenhuma menção à incapacidade do autor. Aduz que o autor recebeu auxílio-doença até 2012, quando foi considerado capacitado para o trabalho. Ressalta que após a alta programada pelo INSS, o autor ainda trabalhou, o que demonstra que está capacitado. Requer a improcedência da ação.

Mantida a condenação, requer alteração da DIB para a data da cessação do auxílio-doença em 2012 e não a partir da DER desse mesmo auxílio em 2011. Requer, ainda, seja observado que o autor recebeu remuneração pelo trabalho exercido após a alta médica, não podendo receber benefício concomitante. Requer aplicação da Lei nº 9.494/97.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento. Enviados os autos ao MPF, o Procurador Regional da República Maurício Pessutto opinou pela sua não intervenção (Evento 74).

É o relatório.

Peço dia.

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

Nos termos do artigo 496 do CPC/2015, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.

Assim estabelecidos os parâmetros da remessa ex officio, registro que o artigo 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria Interministerial nº 01, de 8-1-2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, estabelece que a partir de 1-1-2016 o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos). Decorrentemente, por meio de simples cálculos aritméticos é possível concluir que, mesmo na hipótese de concessão de aposentadoria com RMI estabelecida no teto máximo, com o pagamento das parcelas em atraso nos últimos 5 (cinco) anos acrescidas de correção monetária e juros de mora (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação jamais excederá o montante de 1.000 (mil) salários mínimos.

Logo, não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa ex officio.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.

Assim dispõe o artigo 39 da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o artigo 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

1) qualidade de segurado do autor e 2) o cumprimento da carência: não havendo controvérsia a respeito, passo à análise da incapacidade laborativa.

3) a incapacidade para o trabalho: no caso concreto, foi realizada perícia médica no segurado em 22-11-2016, com laudo técnico acostado aos autos (Evento 48), conforme descrito a seguir:

a) enfermidades: HIV (B24), esquizofrenia não especificada (F20.9);

b) incapacidade: existente;

c) grau da incapacidade: total;

d) prognóstico da incapacidade: permanente;

e) alcance da incapacidade: omniprofissional;

f) início da incapacidade: 2011;

g) outras informações pertinentes: o HIV vem se agravando no decorrer dos anos. O autor não possui mais capacidade para exercer qualquer outra profissão. A doença é incurável.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações a respeito da parte autora:

a) idade: 49 anos;

b) escolaridade: não consta;

c) profissão: carpinteiro;

d) comprovantes médicos apresentados ao perito: atestados médicos psiquiátricos e epidemiológicos.

e) extrato de consulta ao CNIS (Evento 14, OUT2):

- diversos vínculos empregatícios de 1986 a 2010, 2014

- contribuição ao RGPS como contribuinte individual em 2013, 2014 a 2016.

As conclusões periciais dão conta de que a parte autora está acometida pelo vírus do HIV e esquizofrenia, ambas doenças graves e incuráveis, gerando incapacidade total e permanente para o trabalho.

O INSS alega que o autor ão está inválido, não cabendo lhe conceder aposentadoria por invalidez. Entendo que apenas o diagnóstico de HIV pelo segurado não seja suficiente para a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, há que se verificar o caso concreto.

Entretanto, esta Corte, em todas suas Turmas, vem concedendo benefício previdenciário por incapacidade a portadores de HIV ainda que não apresentem a doença em atividade, sob análise das condições pessoais e sociais desses requerentes. In verbis:

Ressalto que está expresso na Súmula 78 da Turma Nacional de Uniformização da 4ª Região que Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.

Julgo que as condições pessoais e sociais da pessoa com o vírus HIV em nossa sociedade ainda são, infelizmente, estigmatizadas. Poucos têm o conhecimento e o discernimento para diferenciar o que seja um 'portador do vírus HIV' de um 'doente de AIDS', menos pessoas ainda sabem como 'não se transmite o vírus', muitos acham que um simples contato seria o suficiente para um contágio letal.

Cabe, pois, a análise criteriosa não só da saúde e capacidade de trabalho que o segurado oferece à sociedade, mas, principalmente, a capacidade de trabalho do segurado que a sociedade quer/pode absorver do segurado.

É imprescindível considerar a idade do segurado (51 anos), a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido (carpinteiro) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas saudáveis. Ressalto que o autor além de portador de HIV também está acometido por esquizofrenia. Ambas as doenças são graves, pregressivas, incuráveis e notoriamente incapacitantes.

Ordenar que a parte postulante, que é portador de um vírus que reduz sua imunidade, limitando suas condições de trabalho, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo do benefício, mostra-se correto seu estabelecimento em tal data. No caso dos autos, ficou demonstrado que a incapacidade do autor estava estabelecido desde a DER do auxílio-doença. O INSS ao conceder o benefício previdenciário ao autor àquela época estava ou deveria estar ciente de sua total incapacidade permanente, agiu, pois, em equívoco ao não lhe dar o melhor benefício, qual seja, aposentadoria por invalidez.

Nessa toada, julgo que deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da DER, como sentenciado. Devem, também, serem pagas as parcelas atrasadas, corrigidas, compensando-se os valores já recebidos a esse título e de compensando-se os valores recebidos quando manteve vínculo empregatício, sob pena de enriquecimento sem causa.

Ressalto, ainda, que o fato de o autor retornar ao trabalho durante alguns meses enquanto ainda estava incapacitado demonstra apenas sua necessidade em receber o benefício, pois a um trabalhador que se encontra sem renda nada mais resta senão suportar e tentar superar sua limitação para conseguir se manter. Verifico, no entanto, que no caso do autor o período que conseguiu recolocação não passou de pouco mais de alguns meses, reforçando a necessidade de sua integral recuperação para a volta ao trabalho de forma irreversível.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

JUROS MORATÓRIOS

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ainda que alterada a sentença para que se compense os valores pagos ao autor quando em vínculo empregatício, fica a solução da lide mantida em seu mérito, razão pela qual mantenho a sentença na fixação da sucumbência.

CUSTAS PROCESSUAIS

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei nº 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

a) apelação: provida em parte para compensar os valores pagos à época em que o autor mantinha vínculo empregatício;

b) de ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, não conhecer da remessa ex officio, e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2018, na seqüência 635, disponibilizada no DE de 14/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, NÃO CONHECER DA REMESSA EX OFFICIO, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947 E DO STJ NO RESP Nº 1.492.221/PR E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.