Apelação/Remessa Necessária Nº 5002071-68.2011.4.04.7108/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ROGERIO FERNANDO SCHILLING (AUTOR)
ADVOGADO: Nartusa Vargas da Silveira Mendes (OAB RS084212)
ADVOGADO: ELIANDRO DA ROCHA MENDES (OAB RS061961)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 com dispositivo de seguinte teor:
DISPOSITIVO
Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a:
- AVERBAR o(s) período(s) especia(is) reconhecido(s) nesta sentença;
- IMPLANTAR o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição requerido na inicial, salvo se a parte autora não alcançar tempo suficiente de serviço e/ou contribuição após a soma do(s) período(s) ora reconhecido(s) com o(s) já computado(s) pelo INSS, nos termos da fundamentação;
- PAGAR à parte autora as parcelas vencidas até o cumprimento da determinação anterior, observada a prescrição quinquenal.
Antecipação de Tutela: presentes os seus pressupostos legais, ANTECIPO A TUTELA DE MÉRITO e determino a intimação do INSS para, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 50,00, juntar aos autos comprovante de implantação e/ou restabelecimento do benefício ora concedido, salvo insuficiência de tempo de serviço e/ou contribuição para o benefício requerido, análise a ser feita pelo próprio INSS em cumprimento da presente decisão.
Custas e Honorários Advocatícios: condeno o INSS ao ressarcimento das custas do processo, se houver, e de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação ou, se não houver, sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E). Tratando-se de demanda previdenciária, aplicam-se as Súmulas nºs 76 do TRF/4ª e 111 do STJ.
Apelou o INSS sustentando não ser cabível o reconhecimento do tempo urbano e do tempo rural. Quanto ao tempo especial, teceu diversas considerações sobre a legislação aplicável, dentre elas a impossibilidade de reconhecimento da atividade perigosa após 06/03/1997. Aduziu ser incabível a conversão de tempo especial para comum após 28/05/1998. Defendeu a necessidade de afastamento do trabalho para concessão da aposentadoria especial. Por fim, requereu a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de atualização monetária e juros de mora a incidir sobre as parcelas devidas.
Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
No evento 92, a parte autora renunciou a qualquer valor oriundo do benefício concedido na demanda, requerendo apenas a averbação do período especial e o cancelamento do benefício implantado por antecipação de tutela.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Remessa oficial
O Código de Processo Civil de 2015, no art. 496, §3º, I previu que as sentenças prolatadas sob sua égide estariam sujeitas a reexame necessário apenas quando condenassem a Fazenda Pública ou garantissem proveito econômico à parte adversa em valores superiores a 1000 salários mínimos.
Embora ainda não tenha sido calculado o valor exato da renda mensal implantada ou revisada por força da sentença, é possível estimar, a partir da remuneração que vinha sendo auferida pela parte, e considerado o número de meses correspondentes à condenação até a data da sentença, que o proveito econômico obtido resultará em valor manifestamente inferior ao limite legal para o reexame obrigatório.
Consoante já decidido pelo STJ, ao afastar a aplicação da súmula 490, “a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência e são realizados pelo próprio INSS (...) ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição qüinqüenal, com o acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos (...)” (REsp 1.735.097/RS, Rel. Min Gurgel de Faria, DJe 11/10/2019).
Sendo a condenação do INSS fixada em valor manifestamente inferior a mil salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório.
Dessa forma, não conheço da remessa oficial.
Das razões dissociadas dos fundamentos da sentença
O juízo a quo reconheceu tão-somente a especialidade do período de 06/04/1998 a 28/02/2006, em face da periculosidade pela atividade de vigilante, concedendo a aposentadoria por tempo de contribuição. O INSS, por seu turno, impugna o reconhecimento de tempo de atividade urbana, de tempo rural em regime de economia familiar, bem como tece diversas considerações sobre agentes nocivos que não foram considerados no reconhecimento da especialidade e entende necessário o afastamento da atividade para concessão da aposentadoria especial.
Como se vê, o apelo do INSS está em dissonância com as razões de decidir, pelo que não o conheço nos referidos pontos.
Além disso, após a prolação da sentença, a parte autora renunciou aos valores obtidos com a sentença e requereu o cancelamento do benefício deferido em antecipação de tutela, com o restabelecimento do benefício anterior, pleiteando apenas a averbação do tempo especial reconhecido, o que foi homologado pelo juízo a quo. Desta forma, a discussão sobre os índices de correção monetária e juros aplicáveis fica sem objeto.
MÉRITO
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas no período de 06/04/1998 a 28/02/2006;
- à possibilidade de conversão do tempo especial em comum;
- à consequente averbação do tempo reconhecido.
Tempo de serviço especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Exame do tempo especial no caso concreto
A r. sentença proferida pela MM. Juíza Federal Maria Cristina Saraiva Ferreira e Silva bem analisou as questões controvertidas, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:
- Empresa: Ferramentas Gedore do Brasil S/A (06/04/1998 a 04/10/2010)
- Cargo/setor: vigilante
- Provas: CTPS (fl. 10 - PROCADM8 - evento 01), certificados de cursos de formação de vigilante (fl. 08 - PROCADM10 e fls. 02/06 - PROCADM11 - evento 01); PPP (fls. 05/06 - PROCADM10 - evento 01); Carteira Nacional de Vigilante (Evento 1, PROCADM11, Página 6);
- Conclusão: caracterizada a especialidade somente até fevereiro de 2006. Com efeito, a atividade de vigilante, por equiparação a de guarda, é considerada especial por enquadramento profissional até o advento da Lei n° 9.032/95, e, a partir de então, pela comprovada exposição à periculosidade. Em qualquer caso, “É indispensável o porte de arma de fogo à equiparação da atividade de vigilante à de guarda, elencada no item 2.5.7 do anexo III do Decreto nº 53.831/64.” (Súmula nº 10 da TRU4)
O fato de a periculosidade ter sido retirada do rol das atividades especiais a partir do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, não impede o seu reconhecimento no período posterior, tendo em vista que tanto a Constituição Federal, como a legislação previdenciária conferem proteção ao trabalhador que exerce atividades sob condições especiais que prejudiquem a integridade física (IUJEF nº 0003372-14.2008.404.7053/PR, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. de 30/08/2011).
No caso, consta no PA (PROCADM10 - evento 01) que o autor usou arma de fogo somente até fevereiro de 2006, quando, mediante alteração do contrato de trabalho, passou a exercer atividade diversa, sem o uso de arma. Portanto, é devido o reconhecimento da especialidade somente até aquela data.
Em atenção à apelação do INSS, saliento que a jurisprudência da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que até 28-04-1995 é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427).
Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1031, publicado em 02/03/2021, firmou a seguinte tese:
É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
Assim, possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigia posterior a 28/04/1995, mediante comprovação de exposição a condições nocivas, inclusive decorrente da sujeição à periculosidade.
No caso, comprovado que o autor utilizava arma de fogo no período, correto o reconhecimento da especialidade.
Assim, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no período acima indicado, merecendo ser mantida a sentença no ponto.
Conversão de tempo de serviço especial em comum após 28/05/1998
A limitação da possibilidade de conversão do tempo especial em comum aos períodos laborados até 28/05/1998, com fundamento no Decreto 2.782/98, cujos termos foram praticamente repetidos no Decreto 3.048/99, não foi reconhecida como legítima na jurisprudência, que vem assegurando, em sucessivos julgados, a possibilidade de conversão de tempo especial em comum independentemente da data em que desenvolvido o labor, inclusive por tratar-se de vantagem pro labore facto, já incorporada ao patrimônio do segurado (STJ, REsp 956110, 5ª Turma e AGREsp 739107, 6ª Turma). No mesmo sentido vem decidindo a TNU (PU 200461842523437).
Mais recentemente, o STJ, em sede de recurso repetitivo, consolidou o entendimento, assentando que "permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido e atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1988, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/1991" (REsp. n.º 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Assim, nego provimento à apelação do INSS, no ponto.
Honorários advocatícios
Negado provimento ao recurso do INSS, deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada na origem, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.
Tutela específica - averbação de tempo de serviço
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à averbação do período reconhecido na ação, para fins de futura obtenção de benefício previdenciário, especialmente diante da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias.
Conclusão
Não conhecida a remessa oficial. Conhecida em parte da apelação do INSS e, no ponto conhecido, negado-lhe provimento. Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, conhecer em parte da apelação do INSS e negar-lhe provimento e determinar a averbação do período reconhecido na ação, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002750629v11 e do código CRC 4c24f432.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5002071-68.2011.4.04.7108/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ROGERIO FERNANDO SCHILLING (AUTOR)
ADVOGADO: Nartusa Vargas da Silveira Mendes (OAB RS084212)
ADVOGADO: ELIANDRO DA ROCHA MENDES (OAB RS061961)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DE VALOR FACILMENTE DETERMINÁVEL. NÃO CONHECIMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. PERICULOSIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO DE LABOR ESPECIAL EM COMUM APÓS 28/05/1998. POSSIBILIDADE. averbação.
1. Não está sujeita a reexame necessário a sentença que condena a Fazenda Pública em quantia inferior a mil salários mínimos (art. 496, §3º, I, do NCPC).
2. Se a sentença condena o INSS ao pagamento de benefício de valor mínimo ou determinado, e define o período a partir do qual são devidas as parcelas correspondentes, é possível, por simples cálculos aritméticos, observados os critérios de correção monetária e juros definidos, chegar-se ao montante da condenação, posicionando-o na data em que prolatada a decisão.
3. Resultando da multiplicação do número de meses pelo valor da renda mensal atualizada, com o acréscimo dos juros de mora, condenação manifestamente inferior ao limite legal, não é caso de remessa necessária.
4. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
6. As atividades de vigia exercidas até 28/04/1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
7. Para o período posterior a 29/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo desde que haja a comprovação de efetiva exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1031.
8. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
9. Segundo precedentes desta Corte e do STJ, o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
5. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.
6. Faz jus a parte autora à averbação dos períodos reconhecidos como especiais, inclusive convertidos para tempo comum pelo fator 1,4.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, conhecer em parte da apelação do INSS e negar-lhe provimento e determinar a averbação do período reconhecido na ação, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002750630v5 e do código CRC 28fdc8ec.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 08/09/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5002071-68.2011.4.04.7108/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ROGERIO FERNANDO SCHILLING (AUTOR)
ADVOGADO: Nartusa Vargas da Silveira Mendes (OAB RS084212)
ADVOGADO: ELIANDRO DA ROCHA MENDES (OAB RS061961)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 08/09/2021, na sequência 412, disponibilizada no DE de 27/08/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E NEGAR-LHE PROVIMENTO E DETERMINAR A AVERBAÇÃO DO PERÍODO RECONHECIDO NA AÇÃO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 18/09/2021 04:00:58.