EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DE VALOR FACILMENTE DETERMINÁVEL. NÃO CONHECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo do autor e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação ordinária proposta por GERSON SPINDOLA BRAZ contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença ao autor a contar da data de realização da perícia judicial, 06.10.2010. Determinou sobre as prestações em atraso, para fins de correção monetária e juros de mora, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Condenou o INSS ao pagamento das custas, pela metade, dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da publicação da sentença (Súmula 111 do STJ) (fls. 119/121).

O INSS apela alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, ao argumento de que a perícia judicial não apresentou dados objetivos para comprovar a incapacidade e que o perito nomeado não possui conhecimento técnico sobre a patologia que acomete o autor. Alega que o perito limitou-se a descrever sintomas, que podem ser simulados, e fixou um prazo para recuperação do autor contrário ao recomendado pela literatura médica. Afirma que o magistrado ao indeferir a complementação do laudo afrontou de forma direta a garantia de ampla defesa, motivo pelo qual requer a nulidade da sentença. Afirma adicionalmente não haver incapacidade, uma vez que o quadro álgico pode ser superado pelo uso de analgésicos e há contribuições realizadas pelo requerente que demonstram que segue trabalhando. Requer a nulidade da sentença, com a baixa dos autos para origem para que seja complementado o laudo pericial ou realizada nova perícia com especialista em ortopedia. Subsidiariamente, requer o julgamento de improcedência dos pedidos por ausência dos requisitos legais, e no caso de concessão do benefício, que seja reformada a sentença para excluir da condenação a fixação do prazo de manutenção do benefício por 24 meses (fls. 124/131).

O autor apela sustentando que permaneceu incapacitado desde a cessação administrativa do auxílio-doença, havendo comprovação da incapacidade nos autos através dos documentos e pareceres médicos. Requer a reforma da sentença com alteração da DIB para a cessação do benefício concedido na via administrativa (fls. 136/141).

Com as contrarrazões do autor, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Embora a parte autora tenha referido ter sofrido acidente de trabalho, conforme verificado na perícia judicial em 06.10.2010 (fls. 85/86) não há prova de nexo causal entre a patologia de que alega padecer e acidente de trabalho.

Dessa forma, tenho por fixada a competência da Justiça Federal para o julgamento da presente ação.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido as sentenças sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou assegurassem ao autor direito equivalente ao valor de até sessenta salários mínimos.

A superveniência dos novos parâmetros (NCPC, art. 496, § 3º), aumentando o limite para reexame obrigatório da sentença, traz a indagação quanto à lei aplicável às sentenças publicadas anteriormente e ainda não reexaminadas. Uma das interpretações possíveis seria a de que, em tendo havido fato superveniente à remessa - novo CPC - , a suprimir o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos, não seria caso de se julgar a remessa. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o seu conhecimento.

No entanto, em precedente repetido em julgamentos sucessivos, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973, aplicando-se o novo CPC às sentenças posteriores.

Registro que no caso dos autos, não se pode invocar o preceito da Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

É que no caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos.

A sentença condenou o INSS ao pagamento de benefício de previdenciário de prestação continuada de pequeno valor desde 06.10.2010.

O número de meses decorrido entre esta data e a da sentença (24.10.2012- publicação) multiplicado pelo valor da renda mensal e acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na sentença, resulta em condenação manifestamente inferior a sessenta salários-mínimos. Trata-se, como visto, de valor facilmente estimável, o que atribui liquidez ao julgado.

Se a sentença sujeita a reexame necessário é a que condena a Fazenda Pública em valor não excedente a sessenta salários mínimos, impõe-se aferir o montante da condenação na data em que proferida. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados para este efeito, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido. Não por outra razão é que se toma o valor das parcelas vencidas até a data da decisão de procedência, para fins de aferição do montante da condenação sobre o qual incidirão os honorários advocatícios, nos termos da Súmula 111 do STJ. Não se aplicam à hipótese, as regras de estimativa do valor da causa. Trata-se, no momento, de condenação.

Assim, sendo a condenação do INSS fixada em valor inferior a sessenta salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório, de forma que a remessa não deve ser conhecida nesta Corte.

No caso dos autos, o INSS insurge-se contra a perícia de folhas 85/86, 103, alegando que o perito não é especialista na patologia que acomete o autor, que não apresentou dados objetivos para comprovar a incapacidade, que se limitou a descrever sintomas, e fixou um prazo para recuperação do autor contrário ao recomendado pela literatura médica. Afirma que o magistrado ao indeferir a complementação do laudo afrontou de forma direta a garantia de ampla defesa.

Quanto à especialidade do perito, registro que o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias. O importante é que seja produzido laudo bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes.

Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação que exija conhecimento especializado, a demandar a designação de médico com conhecimentos muito específicos, o que ocorre em geral nas áreas da psiquiatria e cardiologia e em casos pontuais, cuja complexidade exija a designação de especialista, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo.

Neste sentido:

Verifica-se que a perícia baseou-se no exame físico do requerente, assim como em exames de imagem da coluna lombosacra, não prosperando, portanto, o argumento trazido pelo INSS de que o expert não apresentou dados objetivos para comprovar a incapacidade. Da mesma forma, não se pode dizer que a perícia foi vaga ou incompleta. Todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos, inclusive os quesitos complementares formulados pelo INSS às fls. 98/99. Quanto à estimativa de recuperação do autor, trata-se de mera divergência que, embora não atenda à expectativa de um dos demandantes, não gera nulidade da perícia.

Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento da complementação do laudo e nomeação de outro perito.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls.85/86), em 06.10.2010, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: doença degenerativa discal de coluna lombar com hérnias de disco no espaço L4-L5 e L5-S1;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

O expert ao responder aos quesitos complementares do INSS (fl. 103) afirma que há sinais de radiculopatia, estando o autor com dificuldade de deambular e flexionar a coluna lombar. Não há evidências de que a mera ingestão de analgésicos seja suficiente para superar o quadro de incapacidade, especialmente se considerado que o perito previu a opção de tratamento cirúrgico para a patologia do autor, o que demonstra a gravidade do quadro clínico.

Quanto ao fato de o demandante apresentar contribuições ao RGPS após a cessação do auxílio-doença em 30.11.2009, não é suficiente para comprovar ausência de incapacidade. Se o segurado trabalhou quando não tinha condições físicas, de forma a garantir sua subsistência no tempo em que teve ilegitimamente negado o amparo previdenciário, é imperativo que lhe sejam pagos todos os valores a que fazia jus a título de benefício.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou. Do cotejo do laudo, porém, com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possível concluir que a incapacidade remonta a 08.10.2009, pois consta atestado médico dessa data (fl. 12) que demonstra que o autor padece das mesmas enfermidades verificadas na data da perícia judicial, não havendo qualquer evidência de que tenha apresentado melhoras em seu quadro clínico desde então.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado (30.11.2009), cabendo, se for o caso, a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

O benefício de auxílio-doença não pode ser cancelado por alta médica programada antes da realização de perícia que verifique o retorno da capacidade do segurado para o exercício das atividades laborais. Não é possível presumir a recuperação do autor somente pelo decurso de determinado lapso de tempo.

O magistrado de origem determinou que não houvesse suspensão do benefício pelo prazo mínimo de 24 meses, porque a perícia indicou que o autor teria que se submeter a um tratamento e permanecer incapacitado por este prazo, sem qualquer grau de certeza quanto à eficácia do tratamento, que, neste prazo, segundo sugere, seja avaliado. Definiu, ainda, que o benefício não poderia ser suspenso antes que o segurado fosse examinado.

Assim, o prazo de 24 meses não se constituiu em termo final, mas em uma estimativa de duração do tratamento.

Portanto, o benefício deve ser mantido até ser constatada a recuperação do segurado por meio de perícia médica junto à autarquia, não merecendo acolhida o recurso do INSS quanto ao ponto.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

No mérito, a sentença resta mantida integralmente.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a data de início do benefício.

Negado provimento ao apelo do INSS.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo do autor e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 43, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.