Apelação/Remessa Necessária Nº 5002177-09.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVANILDE NOFRE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Ivanilde Nofre e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram recursos de apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para restabelecimento de auxílio-doença desde que cessado administrativamente, em favor da parte autora, devendo ser mantido, pelo menos, pelo prazo de 06 (seis) meses contados da sentença. Em face da sucumbência, condenou a autarquia ao pagamento de eventuais despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Evento 3 - SENT18).
A parte autora sustentou que o benefício deve ser convertido em aposentadoria por invalidez, uma vez que a incapacidade é total e permanente diante dos problemas ortopédicos de que é portadora, bem como em face de ter baixa escolaridade e possuir idade avançada. Subsidiariamente, requereu que o auxílio-doença seja concedido por prazo indeterminado, sem que seja necessário à autora submeter-se a avaliações periódicas (Evento 3 - APELAÇÃO19).
O INSS, por sua vez, sustentou que concorda com a concessão do benefício, postulando a reforma da sentença apenas em relação aos consectários legais, argumentando que a correção deve-se dar integralmente nos termos da Lei 11.960/09. Sucessivamente, requereu seja aplicado o índice INPC em relação à correção monetária. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO20).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Remessa necessária
Conforme o art. 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado de que a sentença líquida está sujeita ao reexame necessário (Súmula 490). Importante atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar a condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerando cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem sem assim seja reconhecido o direito do benefício à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.
Benefício por incapacidade
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
Caso concreto
O benefício de auxílio-doença foi restabelecido à autora desde a cessação, ocorrida em 04 de abril de 2017, devendo ser mantido pela autarquia, pelo menos, pelo prazo de 06 (seis) meses contados da sentença. A matéria devolvida na apelação pela parte autora diz respeito à possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e, caso mantido o benefício, à possibilidade de ser concedido por prazo indeterminado. O INSS limitou-se a questionar os consectários legais.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC10), a autora, atualmente com 44 anos de idade (24/03/1976), é auxiliar de serviços gerais e seu grau de instrução é o ensino médio incompleto. Quanto ao quadro incapacitante, relatou que se submeteu a cirurgia, em junho de 2016, em seu ombro esquerdo. Após o procedimento, realizou fisioterapias. Queixou-se de dor e restrição de movimentos. Em síntese, afirmou o expert (negrito no original):
Exame Físico
À ectoscopia não se demonstram edemas, atrofias ou deformidades. Apresenta cicatriz cirúrgica bem constituída na região anterolateral do ombro esquerdo. Ao exame dirigido apresenta restrição da mobilidade em abdução acima de 90º e na rotação interna do ombro esquerdo. Teste de Jobe e Neer positivos. Ao exame do cotovelo esquerdo apresenta teste de Cozen positivo. Demais aspectos sem particularidades.
[...]
Justificativa/Conclusão
A autora ainda apresenta lesão tendinosa em fase álgica em seu ombro e cotovelo esquerdos. Necessita tratamento médico reabilitador de médio prazo, para efetiva reabilitação física e laborativa.
O diagnóstico, portanto, é de Tenopatia de ombro e cotovelos esquerdos (CID-10: M75.1 e M77.1), cujo quadro clínico pode ser comprovado a partir de junho de 2016. A incapacidade, por sua vez, é total e temporária, tendo o perito sugerido reavaliação pericial em 06 (seis) meses.
Percebe-se, assim, que a incapacidade é de cunho total e temporário, não havendo falar em conversão para aposentadoria por invalidez. Destaque-se, nesse passo, que o laudo pericial é claro no sentido de que não há incapacidade total e permanente para qualquer tipo de atividade.
Reconheço que as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição do caráter total ou parcial da incapacidade laborativa. Isso porque, embora do ponto de vista estritamente médico, o segurado possa ser reabilitado para o exercício de atividade diversa, as suas condições pessoais podem inviabilizar a sua efetiva reinserção no mercado de trabalho. Contudo, as condições pessoais do segurado não possuem o condão de indicar a natureza permanente ou temporária da incapacidade. Isto é, se o perito conclui que a incapacidade é de natureza temporária porque há perspectiva de recuperação da saúde, mesmo considerando a idada avançada do segurado, a sua baixa escolaridade e a sua restrita experiência profissional não são aptas a afastar a natureza temporária da incapacidade. Nesse particular, predomina, com efeito, o juízo médico efetuado pelo perito.
Saliento, noutro giro, que os documentos médicos transcritos no recurso de apelação não conduzem a conclusão diversa. Afinal, nenhum deles aponta o suposto caráter permanente da incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa.
Por outra banda, diferentemente do que alega a recorrente, não se está a exigir a sua reabilitação para o exercício de atividade diversa. O que restou consignado no laudo pericial foi a possibilidade de a autora recuperar a condição de exercer a sua atividade habitual, sendo desnecessária, então, a reabilitação.
Evidentemente que, constando-se, no curso do recebimento do auxílio-doença, a impossibilidade de recuperação da autora, o benefício poderá ser convertido em aposentadoria por invalidez. Não é este, todavia, o quadro que se tem no presente momento, revelando-se prematuro concluir pelo caráter definitivo da incapacidade laborativa.
Em síntese, é o caso de manutenção da sentença no sentido da concessão do auxílio-doença, pois não há incapacidade total e permanente para qualquer tipo de atividade, devendo-se destacar, mais uma vez, que a autora tem 44 anos de idade e não apresenta outras doenças.
Nesse contexto, o auxílio-doença deve ser concedido até que retome as condições para o trabalho. Não há possibilidade de fixação do termo final nesta decisão judicial, como bem defende a autora.
Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
O MM. Juiz arbitrou o prazo de 06 (seis) meses, já decorrido. Assegura-se, assim, à autora, após o decurso do prazo legal previsto no art. 60, §9º, a contar da data da publicação do acórdão, a possibilidade de requerer a prorrogação do benefício.
Termo inicial
Quanto à data de início, correta a sentença, considerando que restabeleceu o benefício desde a equivocada cessação na esfera administrativa.
No ponto, apenas corrige-se erro material da sentença, uma vez que a cessação do benefício ocorreu em 04/04/2017, e não em 11/04/2017, como constou no dispositivo.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
No ponto, dá-se parcial provimento ao apelo do INSS para acolher o pedido subsidiário de aplicação do índice INPC ao cálculo da correção monetária.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Constata-se que o MM. Juiz adotou esse entendimento, ao determinar que em relação aos juros de mora fica mantida a disposição do art. 1°-F da Lei n° 11.960/2009, a saber, devem os juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 12, II, da Lei nº 8.177/91.
Fica prejudicada a análise do apelo do INSS no ponto, portanto.
Tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, e, de ofício, corrigir erro material na sentença, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001952243v9 e do código CRC 1747d193.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5002177-09.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVANILDE NOFRE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA necessária. inadmissibilidade. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. tenopatia DE ombro e cotovelo ESQUERDOS. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. TERMO FINAL. ART. 60, §9º, DA LEI 8.213. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. Não tem direito à aposentadoria por invalidez, mas a auxílio-doença, o segurado que apresenta incapacidade temporária para o exercício de atividade profissional, total ou parcialmente.
3. As condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição da dimensão da incapacidade, total ou parcial, mas não a distinguem em sua duração (permanente ou temporária).
4. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
5. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
6. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, e, de ofício, corrigir erro material na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001952244v6 e do código CRC 73f51c6a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5002177-09.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: IVANILDE NOFRE
ADVOGADO: ROBINSON NARDI (OAB RS069415)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 110, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, E, DE OFÍCIO, CORRIGIR ERRO MATERIAL NA SENTENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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