EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. TRF4. 5003400-02.2016.4.04.9999...

Tratando-se de auxílio-doença, cujo benefício corresponde ao valor de um salário mínimo, e resultando o número de meses entre a data da DER e a data da sentença em condenação manifestamente inferior a sessenta salários-mínimos, ainda que com a aplicação dos índices de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas em precendentes do Supremo Tribunal Federal, não está a sentença sujeita ao reexame obrigatório, nos termos do disposto no art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil. Não conhecimento da remessa oficial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, adequar os critérios de juros e correção monetária fixados na sentença, e dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Regina Rosa Jardim Fabiano em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A sentença (evento 66) julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a implantar em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 10-04-2013. Condenou, ainda, ao pagamento das parcelas devidas, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e acrescidas de juros demora de 1% ao mês, contados da citação. Por fim, condenou o INSS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformada, a parte autora apela (evento 71). Postula, em síntese, a reforma da sentença, ao argumento de que está total e definitivamente incapacitada para o exercício de atividade laboral em razão de ser portadora de tendinopatia supraespinhosa crônica, doença que impede a elevação e abdução dos braços acima da linha dos ombros, conforme comprovado no laudo pericial. Assevera que em sua cidade há predominantemente trabalho rural para o qual está impedida de desempenhar.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o reltório.

O Código de Processo Civil no § 2º do artigo 475, com a redação dada pela Lei n.º 10.352/01, dispõe que:

No caso concreto, a sentença condenou o INSS ao pagamento de auxílio-doença, e no caso o benefício previdenciário terá o valor de um salário mínimo, desde 10-04-2013 (data do cancelamento administrativo do auxílio-doença).

O número de meses decorrido entre a data da do cancelamento do auxílio-doença (10-04-2013) e a data da sentença (11-06-2015 - data da publicação), ainda que com a aplicação dos índices de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas em precendentes do Supremo Tribunal Federal, resulta em condenação manifestamente inferior a sessenta salários-mínimos, cujo valor é passível de estimativa por simples cálculos aritméticos.

Em tais condições, não estando a sentença sujeita ao reexame obrigatório, a remessa não deve ser conhecida nesta Corte.

Assim fixado, passo ao exame do recurso da parte autora.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 57), em 26-09-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora é portadora de tendinopatia de ombros (CID M75), espondilose lombar (CID M51), obesidade (CID E66) e esporão calcâneo (CID M77.3).

Segundo a "expert", "A autora apresenta quadro de tendinopatia supraespinhosa crônica, que lhe confere rebate profissional definitivo para elevação de braço acima da linha dos ombros com carga. Não há incapacidade laboral omniprofissional ou para a função de auxiliar de produção, desde que obedecidas as restrições acima descritas. Há incapacidade específica para a função de cortadora de cana de ordem definitiva. Não há perda de autonomia para autocuidado."

Esclarece ainda a perícia que não se trata de hipótese de reabilitação profissional, porque a atividade de auxiliar de produção é possível de ser desempenhada, desde que obedecidas as restrições mencionadas (elevação de braço acima da linha dos ombros com carga). Aduz que o quadro de espondilose não confere perda da capacidade laboral ou sua redução, assim como as demais patologias.

O MM. Juízo de origem entendeu que a parte autora fazia jus ao auxílio-doença, trazendo os seguintes fundamentos:

A autora, em suas razões recursais, requer a reforma da sentença e a concessão da aposentadoria por invalidez, ao argumento de que não tem condições de ser reabilitada para outra atividade não só pelas suas condições de saúde, mas também porque na cidade onde reside as atividades laborais são basicamente relacionadas à agricultura e que dificilmente teria êxito em exercer atividade braçal.

Com efeito, embora o laudo pericial tenha concluído que a tendinopatia dos ombros seria a única causa de limitação laboral, com restrições a movimentos de elevação dos membros inferiores na altura dos ombros, entendendo que as demais patologias, conjuntamente, desencadeiam incapacidade ou redução da capacidade laboral. Impõe-se considerar a globalidade das condições de saúde da autora, já que o ser humano é um só, e suas potencialidades só podem ser avaliadas a partir de seu reconhecimento como um ser holístico.

O quadro mórbido da autora é resultado de um somatório de patologias atestadas pelo perito oficial como existentes. Difícil conceber que alguém acometido de tais moléstias, que limitam a realização de esforços com o braço e a coluna, possa desempenhar seu labor, ainda mais em se tratando do trabalho rural, o qual exige esforços físicos de moderado a intenso.

Veja-se que a autora cuidou juntar um rico conjunto probatório, composto por atestados e receituários médicos, além de exames de imagem que atestam todas as patologias que a acometem (evento 1), como:

-RX calcâneo direito e esquerdo, comprovando esporões na face plantar de ambos os calcâneos, em 11-12-12 (OUT12);

-tomografia computadorizada da coluna lombar, em 10-09-2012, onde se atesta a presença de espondilose lombar inicial e abaulamentos discais difusos em L3-L4, L4-L5 e L5-S1 (OUT13);

- atestado médico, emitido em 18-01-2013, por profissional da área da saúde pública, declarando que a parte autora estava em tratamento clínico/fisioterápico com pouco alívio das dores, aguardando consulta com especialista (OUT5);

-ultra-sonografia de ombro direito, em 09-04-2013, com impressão diagnóstica de tendão supra-espinhoso com aumento hipoecóico e heterogêneo da espessura (OUT14).

Diante da existência das enfermidades mencionadas pelo expert, bem como das atividades habituais da segurada, é evidente que não está em condições de continuar desempenhando seu labor.

Portanto, em que pese a conclusão diversa do laudo pericial, a hipótese justifica a aplicação do art. 436 do CPC, que dispõe que, "O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos".

Nesse sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, sendo o conjunto probatório suficiente para a conclusão da existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade real de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

A sentença reconheceu o direito da segurada à percepção do auxílio-doença a contar da data do cancelamento do benefício (NB 611.745.835-9), deferido de 07-03-2013 a 10-04-2013.

Este benefício foi deferido em razão do problema relacionado aos ombros, tendo a perícia administrativa concluído pela recuperação da capacidade laborativa (Evento 1-OUT2), com a ressalva a que evite atividades causadoras de impacto em ombros, ou seja, aquelas que utilizam postura de ombro acima de 60º de abdução e atividades que exijam sustentação de peso e/ou exposição a ambientes refrigerados.

Como se observa de todo o conjunto probatório dos autos, não houve melhora ou solução de continuidade do quadro incapacitante a ensejar a suspensão do benefício. Assim, deverá ser restabelecido o auxílio-doença, desde quando indevidamente cessado e convertido em aposentadoria por invalidez, a contar da do ajuizamento da ação (18-06-2013), momento em que o INSS tomou conhecimento da pretensão e que foram juntados os documentos que serviram de prova para a conclusão judicial de incapacidade laboral permanente.

CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Remessa oficial não conhecida. À vista do provimento do recurso da autora, reconhecido o direito à percepção da aposentadoria por invalidez a contar do ajuizamento da ação. Adequados, de ofício, os critérios de aplicação de correção monetária.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, adequar os critérios de juros e correção monetária fixados na sentença, e dar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 619, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA FIXADOS NA SENTENÇA, E DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.