. TRF4. 5010655-06.2014.4.04.0000

1. Havendo dissidência jurisprudencial sobre a matéria (consideração como tempo especial período que o segurado recebeu auxílio-doença não acidentário), não tem vez o pedido de rescisão por ofensa literal de lei, pois esbarra-se no óbice contido na Súmula n° 343 do Supremo Tribunal Federal.

2. Não tendo a matéria sido abordada nas intervenções das partes e não sendo de ordem pública, considera-se abrangida pela eficácia preclusiva da coisa julgada formada na ação originária, conforme previsão do art. 474 do Código de Processo Civil ("Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido."), sob pena de estarmos, na rescisória, rediscutindo o mesmo pedido de outra ação, fundado em novos argumentos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar improcedente a ação rescisória e revogar a liminar deferida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O INSS, com fulcro no art. 485, incisos V e IX, do CPC, ajuizou a presente ação rescisória contra RONALDO ROSA BARROS, buscando a rescisão do acórdão proferido nos autos de nº 50005310620114047101, que reconheceu ao segurado aposentadoria especial.

Sustenta que a decisão rescindenda viola literalmente dispositivo de lei (art. 485, inciso V, do CPC), especificamente o disposto no art. 65 do Decreto nº 3.048/99, e foi proferida baseada em erro de fato, pois não se considerou que o segurado percebeu auxílio-doença parte do período utilizado como requisito para concessão de aposentadoria especial. Alega que a execução do julgado implicará gasto indevido de recursos da previdência. Postulou a antecipação da tutela para suspender os efeitos do acórdão rescindendo e, por fim, a procedência da ação.

Antecipação de tutela deferida parcialmente para suspender a execução, mas mantida a implementação da aposentadoria (evento 2).

Contra essa decisão, o INSS interpôs agravo (evento 10).

Citada, a parte ré ofereceu contestação (evento 12).

Intimado a oferecer réplica, o INSS deixou de manifestar-se (evento 16).

Parecer do MPF opinando pela improcedência da ação (evento 20).

Os pressupostos específicos à demanda rescisória já foram verificados quando da análise do pedido liminar.

Inicialmente, registre-se que a presente rescisória é baseada em violação a literal disposição de lei e a erro de fato ao argumento de que a decisão atacada não considerou o fato de o segurado ter recebido auxílio-doença em parte do período utilizado como requisito para a concessão de aposentadoria especial. A decisão originária utilizou o período de tempo especial exercido perante a empresa America Latina Logística Malha Sul, entre as datas de 01/03/2004 a 27/09/2010, embora tenha havido o gozo de auxílio doença, entre 29/01/2006 a 26/09/2013. O INSS autor entende que este último lapso não pode ser considerado para fins de contagem de tempo especial para aposentadoria.

A propósito da violação literal a artigo de lei como fundamento rescisório, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, no caso de ação rescisória fundada no art. 485, inciso V, do CPC, se exige violação à lei direta e inequívoca, de forma que a interpretação conferida à lei pela decisão rescindenda seja de tal modo aberrante que a decisão viole o preceito legal em sua literalidade. Vejam-se os precedentes que transcrevo, a título ilustrativo:

No caso em tela, o autor indica como violados art. 65 do Decreto nº 3.048/99.

Sobre a hipótese de rescisão com base em erro de fato (inciso IX do art. 485 do CPC), trago valioso excerto do doutrinador Luiz Guilherme Marinoni, em "Curso de Processo Civil, V. 2, Processo de Conhecimento", 6ª Ed., Revista dos Tribunais, p. 657:

Efetivamente, a partir da conclusão do julgamento dos embargos infringentes nº 5002381-29.2010.404.7102/RS, em 21/08/2014, restou decidido que "após a alteração do art. 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03, somente é possível a consideração de período em gozo de auxílio-doença como tempo especial caso o benefício tenha sido decorrente de acidente do trabalho".

No caso em tela, consultando o sistema DATAPREV o benefíco de auxílio-doença recebido entre 29/01/2006 a 26/09/2013, verifica-se que o mesmo foi registrado com o código 31, auxílio-doença previdenciário, e não 91, auxílio-doença por acidente do trabalho. Portanto, não há falar na excepcionalidade do precedente acima, que diz ser possível a contagem do perído especial somente em relação a esta última modalidade de benefício.

Por outro lado, julgo relevante para o deslinde desta rescisória que a presente controvérsia somente tenha decidida conclusivamente, no âmbito desta Corte, a partir do precedente acima. Até então, havia julgados para ambas as posições, ora considerando o período de auxílio-doença previdenciário como contagem de tempo espcial para aposentadoria especial, ora negando. Vejam-se os seguintes arestos:

Diante da dissidência jurisprudencial acima, não tem vez o pedido de rescisão por ofensa literal de lei, pois esbarra-se no óbice contido na Súmula n° 343 do Supremo Tribunal Federal ("Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais."). E mais, em se tratando de questão de índole infraconstitucional, não tem aplicação a Súmula 63 deste TRF4, que afasta a aplicabilidade da referida Súmula n. 343 nesses situações.

Portanto, em se tratando de questão controvertida nos Tribunais quando do julgamento rescindendo, não há falar em ofensa literal a dispositivo de lei a ensejar a rescisão que, se viu anteriormente, deve ser direta e inequívoca.

De igual maneira, se o fato impedittivo do direito do autor da ação originária, segundo parte do entendimento jurisprudencial então vigente, não inviabiliza o reconhecimetno do direito, também não prospera o pedido de rescisão por erro de fato.

Isso porque, não se tratando de questão de ordem pública, não haveria a necessidade de o julgador pronunciar-se sobre matéria não levantada (consideração como tempo especial durante o recebimetno de auxílio-doeça não acidentário) e que, ao seu entendimento, seria irrelevante para o julgamento da lide então em pauta. Por essa razão, entendo que a questão está abrangida pela eficácia preclusiva da coisa julgada formada na ação originária, conforme previsão do art. 474 do Código de Processo Civil ("Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido."), sob pena de estarmos, nesta rescisória, rediscutindo o mesmo pedido de outra ação, fundado em novos argumentos.

Portanto, pelas razões acima, a presente ação deve ser julgada improcedente.

Quanto aos honorários advocatícios, a orientação jurisprudencial é no sentido de respeitar os limites de 10% a 20% previstos no art. 20, § 3º, do CPC, também nos casos previstos no § 4º. Tal solução só é afastada na hipótese de a observância desse critério resultar em valor ínfimo ou exorbitante, ante a exigência de adequação da aludida verba sucumbencial ao grau de zelo profissional, ao lugar da prestação do serviço, à natureza e complexidade da causa, ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido para o seu serviço.

No caso concreto, em se tratando de ação rescisória, com valor da causa reduzido, R$ 5.000,00, entendo que os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 3.000,00, sob pena de o montante restar aquém de uma remuneração digna pelo trabalho desenvolvido.

Ante o exposto, voto por julgar improcedente a ação rescisória e revogar a liminar deferida.

Pedi vista dos presentes autos para uma melhor apreciação, e da análise procedida concluo por acompanhar o ilustre Relator. Contudo, entendo necessário ressalvar meu posicionamento acerca dos pressupostos a serem considerados na conversão, de especial para comum, do período em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, questão essa decidida nesta Corte por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes n. 5002381-29.2010.404.7102, como segue.

A Constituição Federal de 1988, no art. 201, § 1º, assim dispõe:

Pois bem, a regra geral, constitucional, é de que é proibida a adoção de critérios diferenciados para a obtenção de aposentadoria aos segurados do RGPS. Mas, por questão de justiça, a Constituição ressalva, ou seja, estipula, em algumas situações, a possibilidade de obter a inativação com esses critérios diferenciados. E uma dessas situações é quando o segurado está sujeito a agentes nocivos à sua saúde. Ou seja, não é justo que um segurado, se estiver sujeito e enquanto estiver sujeito a condições nocivas à sua saúde, tenha seu tempo de serviço computado da mesma forma que outro segurado que não está sujeito a essas condições agressivas à saúde.

Dentro desse contexto, vislumbro que há duas situações: na primeira delas, o segurado entra em gozo de auxílio-doença em decorrência da atividade profissional que realiza. A título de exemplo, temos a situação de um auxílio-doença decorrente de um acidente do trabalho, situação esta, inclusive, retratada no art. 65 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Dec. 4.882/2003. Nessa hipótese, em que o segurado exercia atividade especial e sofreu um acidente do trabalho, deve ele ser beneficiado com o reconhecimento, como especial, do período em que permanecer em gozo de benefício, como uma consequência lógica da atividade especial. Esta não é, contudo, a única hipótese. Por exemplo, um segurado que está sujeito a hidrocarbonetos aromáticos em seu ambiente de trabalho e acaba contraindo doença respiratória e, por conta disso, obtém auxílio-doença: ainda que não seja configurado como benefício acidentário, a lógica é a mesma, ele tem direito à contagem diferenciada do período em que estiver percebendo auxílio-doença. Trago, ainda, outro exemplo: um digitador ou caixa de banco que acaba desenvolvendo LER. Ainda que não venha a ser considerado benefício acidentário, há uma relação muito estreita entre a sua atividade e a doença contraída. Nesses casos, tenho reconhecido a contagem diferenciada de tempo de serviço.

A segunda situação que se estabelece é aquela em que a incapacidade temporária decorre de motivos alheios à atividade laboral. Exemplifico com um caso em que o segurado se machuca ao jogar futebol ou praticar qualquer outra atividade esportiva, e, por conta disso, permanece dois anos afastado do trabalho, em gozo de benefício. Entendo inviável, neste caso, a contagem, como especial, do tempo de serviço em gozo de auxílio-doença, não só porque obviamente o segurado não está sujeito a agentes nocivos, mas porque o benefício não decorreu do exercício da atividade profissional. Parece-me que, neste caso, estaríamos desrespeitando a Constituição, haja vista que a regra geral é que a contagem diferenciada é possível se o segurado estiver sujeito a agentes nocivos, e, na hipótese acima referida, o auxílio-doença não teve relação alguma com o trabalho. A contagem diferenciada do tempo de serviço, nesse caso, constituiria ofensa não só ao artigo 65 do Decreto n. 3.048/99, mas principalmente ao § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988.

Em suma, penso que, para a contagem do tempo como especial, é imprescindível que haja vinculação entre a doença e a atividade profissional, ou que aquela decorra de acidente do trabalho, de maneira que apresento ressalva de ponto de vista em relação ao quanto decidido nos embargos infringentes nº 5002381-29.2010.404.7102/RS, em 21/08/2014, especificamente quanto à afirmação de que "após a alteração do art. 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03, somente é possível a consideração de período em gozo de auxílio-doença como tempo especial caso o benefício tenha sido decorrente de acidente do trabalho".

Feita essa consideração, acompanho, no mais, o e. Relator, uma vez que, como bem referido por Sua Excelência, ao tempo da prolação da decisão rescindenda, a matéria era controvertida nos tribunais, e, sendo de estatura infraconstitucional, atrai a incidência da Súmula 343 do STF, segundo a qual "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais."

Por outro lado, limitada a controvérsia ao âmbito da interpretação da norma relativa à possibilidade, ou não, do cômputo como especial do período em que o segurado esteve afastado em auxílio-doença, não se há de falar em erro de fato, que gravita em torno de questões de fato, e não de questões de direito e sua interpretação, como ocorreu no presente caso.

Assim, acompanho o eminente Relator quanto à improcedência da ação rescisória, apenas fazendo ressalva de ponto vista quanto aos critérios a serem utilizados para a consideração da especialidade do período em que o segurado esteve em benefício de auxílio-doença.

Ante o exposto, voto por julgar improcedente a ação rescisória.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 11/12/2014, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 27/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO RELATOR, DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NO SENTIDO DE JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA E REVOGAR A LIMINAR DEFERIDA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA E VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2015, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE, ACOMPANHANDO O RELATOR, COM RESSALVA DE ENTENDIMENTO, JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, E DOS VOTOS DOS DES. FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON E RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, ACOMPANHANDO INTEGRALMENTE O RELATOR, A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM RESSALVA DE ENTENDIMENTO DOS DES. FEDERAIS CELSO KIPPER E VÂNIA HACK DE ALMEIDA.