Apelação Cível Nº 5024061-94.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: JAIR INACIO LAUXEN
ADVOGADO: HOMERO LUIZ SEIBEL (OAB RS052678)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, que julgou improcedente a ação objetivando auxílio-doença/aposentadoria por invalidez e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00, restando suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG concedido.
Em suas razões recursais, o autor sustenta, em síntese, que está incapacitado para o exercício de suas atividades habituais. Requer a reforma da sentença no sentido de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade. Alternativamente, pugna pela anulação da sentença, com a reabertura da instrução processual, a fim de que seja produzida nova perícia médica.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
A perícia médica judicial (Evento 3, LAUDOPERIC7), realizada em 7-8-2018, por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que o demandante, agricultor, nascido em 09/10/1974, é portador de quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID-10: M51), e concluiu que ele não apresenta incapacidade laboral, nos seguintes termos:
"Histórico e cronologia da doença a partir do relato do(a) periciado(a): Autor queixa-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente seis anos, sem história de trauma. A dor é de intensidade variada, e diária, contínua, irradiando-se para ambos os membros inferiores, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade nos referidos membros. Fator de agravo é deambular. Fator de alívio é o uso de medicação. Refere acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado tratamento fisioterápico (previamente) e medicamentoso. Nega outras doenças.
Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. Apresenta calosidades palmares em ambas as mãos. A palpação refere dor em topografia dos processos espinhosos de L4-S1. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo. Ângulo poplíteo de 20° à direita e 40° à esquerda. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem alterações da amplitude de movimentos dos membros superiores ou inferiores. Sem outras alterações ao exame fisico.
Exames de imagem:
1- Radiografia do dia 09/10/15 aponta leve escoliose destroconcava, provavelmente posicional. Pequenos osteófitos marginais em todos os corpos vertebrais. Artrose interfacetária de L3 a S1. Aumento do ângulo de inclinação do sacro (ângulo de Ferguson).
2- Radiografia do dia 27/10/15 aponta redução da vascularização pulmonar periférica. Espessamento de paredes de brônquios segmentares e subsegmentares de maior diâmetro. Seios costo- frênicos permeáveis. Espondiloartrose incipiente na coluna dorsal.
3- Radiografia do dia 03/02/17 aponta osteófito no bordo do olécrano. Sinais de osteoartrose incipiente na articulação úmero - ulnar. Proliferação óssea em ambos os epicôndilos, sendo mais evidente no epicôndilo medial, sugerindo epicondilite bilateral.
4- Radiografia do dia 23/02/17 aponta leve escoliose destroconcava, provavelmente posicional. Pequenos osteófitos marginais em todos os corpos vertebrais. Artrose interfacetaria de L3 a S1. Aumento do ângulo de inclinação do sacro (ângulo de Ferguson).
5- Ressonância do dia 03/01/18 aponta osteófitos marginais nos corpos vertebrais lombares. Acentuação da curvatura fisiológica lombar. Escoliose lombar de convexidade esquerda. mínimas hérnias de Schmorl esparsas por alguns corpos vertebrais lombares. Sinais degenerativos das articulações interapofisárias de L3-L4, L4-L5 e L5-S1. Hipertrofia dos ligamentos amarelos em L3-L4, L4-L5 e L5-S1. Abaulamentos discais difusos e simétricos nos níveis de L3-L4, L4-L5 e L5-S1, sendo incipiente em L5-S1. Forames intervertebrais de L3-L4, L4-L5 e L5-S1 apresentam sinais de estenose, bilateral, sem sinais de conflito radicular associado. Desidratação do núcleo pulposo discal em L3-L4 e L4-L5. Fissura anular discal em L3-L4 e L4-L5.
Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 43 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa lombar. Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame fisico compatíveis com redução da sua capacidade laboral ou compatíveis com incapacidade para o labor. Quadro clínico devidamente compensado. Apto para o labor."
No laudo complementar, o expert afirmou que "por se tratar de patologia degenerativa, não há possibilidade de cura, apenas tratamento paliativo. Esclareço que, por se tratar de patologia degenerativa, haverá progressão natural da mesma com o passar do tempo, independentemente das atividades laborais desempenhadas. Ressalto não haver incapacidade laboral no caso em tela" (Evento 3, PET9).
Todavia, foram juntados aos autos documentos médicos que contrapõem as conclusões do perito judicial. Senão vejamos:
- Atestado médico, emitido em 5-1-2018, pelo Dr. Valdi L. Goldschmidt, CREMERS 15739, informando que o autor "está sem condições de trabalhar na sua atividade laboral habitual por tempo indeterminado por CID 10 M51.1, M46.9" (Evento 3, ANEXOSPET4, fl. 6);
- Atestado médico, emitido em 26-11-2018, pelo Dr. Hildo José Traesel, CREMERS 11775, especialista em ortopedia e traumatologia, referindo que o demandante é "portador de osteofitose marginal + discopatia degenerativa + abaulamento discal + estenose forames de conjugação de L3 a S1, com muita dor lombar, contratura muscular, sérias dificuldades laborais, enfim, sem condições de trabalho por prazo mínimo de 6 meses. M54.5" (Evento 3, PET10, fl. 3).
Em que pese o perito judicial tenha concluído pela aptidão da parte autora para o exercício da atividade laboral desenvolvida habitualmente, o conjunto probatório demonstra estar o autor temporariamente incapacitado para o trabalho. Entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Na hipótese, as condições pessoais do segurado, como a sua idade (45 anos) e a doença apresentada (discopatia degenerativa lombar), impossibilitam o exercício da atividade laboral habitual (agricultura), a qual indubitavelmente exige o emprego de esforço físico e sobrecarga sobre a coluna lombar, sendo devida a concessão do auxílio-doença até a sua efetiva recuperação ou reabilitação.
Cumpre registrar, ainda, que o INSS concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 23-5-2013 a 16-1-2018, conforme consulta ao Plenus, em razão da mesma moléstia diagnosticada na perícia judicial, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de o perito ter noticiado que se trata de patologia estabilizada -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então.
Quanto ao termo final do benefício, apesar de a alta programada passar a ter previsão legal, conforme art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídos pela Lei nº 13.457/2017, tem-se que o dispositivo normativo refere, de forma expressa, que a fixação de prazo deverá ser feita "sempre que possível". Logo, como no caso não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, não há falar em violação da norma legal.
Desse modo, tenho que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação administrativa, em 16-1-2018 (Evento 3, ANEXOSPET4, fl. 5).
Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 5-3-2018.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acorodo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Deverá o INSS, portanto, reembolsar os valores adiantados a título de honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
- Apelo da parte autora provido para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, em 16-1-2018;
- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;
- honorários arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado;
- determinado o imediato cumprimento do acórdão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001723869v12 e do código CRC f3714638.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5024061-94.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: JAIR INACIO LAUXEN
ADVOGADO: HOMERO LUIZ SEIBEL (OAB RS052678)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TEMA 810 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
2. É de ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença quando os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do benefício.
3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
6. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
7. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais. Para os feitos ajuizados a partir de 2015, a Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento da taxa única de serviços judiciais, nos termos do artigo 5º da Lei Estadual nº 14.634/2014.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001723870v3 e do código CRC 088a1723.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020
Apelação Cível Nº 5024061-94.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: JAIR INACIO LAUXEN
ADVOGADO: HOMERO LUIZ SEIBEL (OAB RS052678)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 953, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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