Apelação Cível Nº 5004035-07.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: JANE MARIA BIANCHINI
ADVOGADO: LAURO ANTONIO BRUN (OAB RS042424)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou de restabelecimento do auxílio-doença, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00, cuja exigibilidade resta suspensa por ser beneficiária da AJG.
Requer a autora a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à concessão de auxílio-doença, ao argumento de que demonstrada a incapacidade laboral. Postula, ainda, a fixação da verba honorária em 20% sobre o valor da condenação.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
A perícia médica judicial (Evento 3, VOL2, fls. 27-33), realizada em 4-5-2017, apurou que a demandante, agricultora, nascida em 23-6-1962, é portadora de Outros transtornos dos tecidos moles, não classificados em outra parte, Dorsalgia e Outros deslocamentos discais intervertebrais especificados (CID-10: M79, M54 e M51.2), e concluiu que, no momento, ela não está incapacitada para o exercício de suas atividades habituais, nos seguintes termos:
"(...)
8. AVALIAÇÃO:
Paciente refere queixas crônicas de dor em topografia de raiz cervical e transição lombossacra tipicamente mecânica, escala visual da dor 7/10, sem irradiação para membros inferiores. Refere que a dor tem piora ao exercício laboral com medidas de flexão do tronco.
Ao exame: sem sinais de irritação meningorradicular, bom trofismo de membros inferiores, boa mobilidade articular de ombro, cotovelo, punho, articulação coxofemural, joelho e tornozelo bilateralmente, sem alterações de reflexos neurológico periféricos, marcha em antepé e retropé sem alterações, sinal de jobe positivo à direita.
Traz exame de ultrassonografia de ombro, datada de 21 de janeiro de 2014, mostrando tendinose calcificada do manguito rotador estágio 3. Não traz em perícia médica exame de eletroneuromiografia já previamente realizado segundo informações. Ao exame de ressonância magnética datada de 15 de fevereiro de 2017, paciente mostra discretas proliferações disco-osteofitárias difusas em C3/C4, C4/C5, C5/C6, C6/C7, C7/T1. Porta exame de tomografia computadorizada de coluna lombossacra realizado em 28 de janeiro de 2015, evidenciando alterações degenerativas da coluna lombossacra, com retrolistese grau 1 de L5/S1 de provável caráter degenerativo, sem eventuais protusões discais associadas.
(...)
Mediante exame clínico conclui-se pela ausência de incapacidade, uma vez que o paciente porta: exame neurológico sem alterações, boa mobilidade articular de toda as articulações pesquisadas, tênue sinal de jobe positivo à direita, ausência de irritação radicular, trofismo muscular preservado, marcha em antepé e retropé sem alterações.
(...)
Existe nexo causal com contribuição parcial da gênese das referidas patologias, uma vez que os exercícios agropecuários extenuantes podem sobrecarregar as articulações interapofisárias resultando em síndrome álgica de coluna cervical e lombar, contudo não se pode estabelecer a unicausalidade dos fatos.
(...)
Paciente porta diagnósticos M79, M54 e M51.2 reconhecidas patologias degenerativas lentas de foco em coluna cervical e lombar em estágio não incapacitante, exigindo terapêutica com fisioterapia, associada a otimização da farmacoterapia crônica de modulação da dor, previamente já prescrita e suspensa pela própria paciente.
(...)".
Em que pese o perito judicial tenha concluído pela aptidão da parte autora para o exercício da atividade laboral desenvolvida habitualmente, a fundamentação apresentada e as respostas aos quesitos formulados demonstram que ela está definitivamente incapacitada para o trabalho. Entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Na hipótese, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (54 anos na data da perícia) e as comorbidades apresentadas (discopatia degenerativa da coluna cervical/lombar e dorsalgia), impossibilitam o exercício da atividade laboral habitual (agricultura). De outra parte, considerando também a pouca instrução (ensino fundamental completo), a limitada experiência laborativa (sempre foi trabalhadora braçal) e a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde, não há chances práticas de ser a parte autora readaptada para trabalho que não lhe exija esforços físicos e sobrecarga sobre a coluna vertebral. Assim, não resta dúvida de que a autora está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional.
Cumpre registrar, ainda, que o INSS reconheceu a incapacidade laboral da parte autora nos períodos de 7-10-2004 a 15-11-2004, de 12-5-2005 a 12-6-2005, de 22-11-2005 a 29-2-2008 e de 2-6-2008 a 31-12-2014, em razão de, respectivamente, "Outros transtornos de discos intervertebrais", "Dor lombar baixa", "Outros transtornos especificados de discos intervertebrais" e "Lumbago com ciática" (CID-10: M51, M54.5, M51.8 e M54.4), conforme consulta ao Plenus, praticamente as mesmas doenças diagnosticadas na perícia judicial. Logo, não é consentâneo com a realidade que a segurada com tais espécies de enfermidades crônicas tenha subitamente melhorado.
Dessarte, a demandante faria jus ao restabelecimento do auxílio-doença, desde o cancelamento administrativo (31-12-2014), com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do presente julgamento.
Não obstante, em consulta ao Plenus, verifica-se que a parte autora é beneficiária de aposentadoria por idade rural desde 27-6-2017. Todavia, tal benefício não pode ser cumulado com os ora deferidos, conforme veda expressamente o artigo 124, I e II, da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I - aposentadoria e auxílio-doença;
II - mais de uma aposentadoria;
III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV - salário-maternidade e auxílio-doença;
V - mais de um auxílio-acidente;
VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.
Desse modo, tenho que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação administrativa (31-12-2014), até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (27-6-2017).
Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 9-3-2015.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo indevida, portanto, a majoração da verba honorária ora fixada.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Deverá o INSS, portanto, reembolsar os valores adiantados a título de honorários periciais.
Conclusão
- Apelo da parte autora provido em parte, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação administrativa (31-12-2014), até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (27-6-2017);
- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;
- honorários arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5004035-07.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: JANE MARIA BIANCHINI
ADVOGADO: LAURO ANTONIO BRUN (OAB RS042424)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATIVIDADE HABITUAL. INCAPACIDADE LABORAL DEFINITIVA. REABILITAÇÃO IMPRATICÁVEL. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TEMA 810 DO STF.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual e que, por suas condições pessoais, se mostra impraticável a reabilitação para outra atividade, faria jus à aposentadoria por invalidez. Não obstante, a segurada é beneficiária de aposentadoria por idade rural.
3. Hipótese em que os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício.
4. O termo final do auxílio-doença deve ser fixado à véspera da concessão da aposentadoria por idade à parte autora, em razão da impossibilidade de cumulação dos benefícios, a teor do artigo 124, I, da Lei nº 8.213/91.
5. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-6-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021
Apelação Cível Nº 5004035-07.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: JANE MARIA BIANCHINI
ADVOGADO: LAURO ANTONIO BRUN (OAB RS042424)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 2º Aditamento da Sessão Telepresencial do dia 05/05/2021, na sequência 1335, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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