PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0010793...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da data de cessação administrativa (07/03/12) até a data da juntada do laudo pericial ortopédico e convertê-lo, a partir dessa última data, em aposentadoria por invalidez;

b) adimplir os valores vencidos de uma só vez, devendo incidir sobre os valores correção monetária pela variação do INPC, contada a partir do momento em que as parcelas eram devidas, acrescido de juros de mora, a partir da citação, à taxa incidente sobre valores depositados em conta-poupança;

c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre valor das parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas e despesas processuais;

Recorre o INSS, alegando que a sentença deve ser reformada, a fim de julgar improcedente o pedido face a possibilidade das atividades laborais. Caso o entendimento seja de que cabe o restabelecimento do benefício, requer o desconto dos períodos em que o Apelado exerceu atividade laborativa, sob pena de enriquecimento indevido da parte autora.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a contar da cessação administrativa (07-03-12) até a data da juntada do laudo pericial do médico ortopedista (19-08-14), quando deveria ser convertido em aposentadoria por invalidez.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado, passa-se à análise da capacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual, foram realizadas três perícias médico-judiciais, juntadas em 19-08-14 e 20-08-14, das quais se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 111/123):

a) enfermidade: diz o perito médico ortopedista que a autora sofre de cervicalgia e lombalgia degenerativa. M54.2 e M54.5. Já o perito médico psiquiatra refere que ela sofre de transtorno depressivo recorrente (CID 10 F33) e o cardiologista apontou que ela apresenta bursite de ombro esquerdo CID10 M17 e lombalgia CID 10 M54;

b) incapacidade laborativa: o perito médico ortopedista respondeu que a autora está incapacitada parcial e definitivamente; o psiquiatra disse que há incapacidade total e temporária e o cardiologista apontou incapacidade parcial e temporária;

c) tratamento/recuperação/reabilitação: o médico ortopedista referiu que a autora pode readaptar-se para outra atividade laboral, evitando atividades com exigência de sobrecarga lombar e cervical. O médico psiquiatra, assim como o médico cardiologista, entendeu que a autora pode voltar a exercer sua atividade laboral habitual caso siga o tratamento adequado.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 63 anos (nascimento em 22-05-52 - fl. 13);

b) profissão: gari, faxineira e doméstica (fls. 14 e 114);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de benefício de auxílio-doença de 22-10-07 a 22-11-07, de 08-01-08 a 10-03-08, de 05-10-11 a 07-03-12 e de 27-06-12 a 08-11-13 (fls.16 e 68/90); ajuizou a presente ação em 18-03-14;

d) exame de 13-03-08 (fl. 17); exame de 13-04-10 (fl. 19); ressonância magnética da coluna lombar de 24-01-11 (fl. 20); exame de 08-08-11 (fl. 21); exame de densitometria óssea de 04-04-12 (fl. 22); raio-x da coluna lombossacra de 12-09-12 (fl. 23); raio-x digital da coluna lombossacra de 13-12-13 (fl. 34); eletrocardiograma de 07-10-13 (fl. 38);

e) atestado de 14-10-09 (fl. 18), em que consta que a autora estava acometido por moléstias correspondentes a CID 10 G55.1, M13.0 e M15.0 e sugere-se afastamento das atividades laborais por 90 (noventa) dias; receitas médicas de 14-09-11 e de 04-09-12 (fl. 24); atestado médico em que consta que a autora estava acometida de algia da coluna lombar, discopatia degenerativa com protusões discais da coluna lombar, artralgia difusa e dores perfuccionais na fossa renal, correspondentes a CID 10 M51.2 e M54.5 (fl. 25); atestado médico em que consta que a autora sofria de hérnia discal da coluna lombar e bursite trocantérica do lado direito, correspondentes a CID 10 M52.2 e M54.5 (fl. 26); atestado médico de 24-07-12 (fl. 27), em que consta que a autora necessitava de 150 (cento e cinqüenta) dias de afastamento do trabalho; atestado médico em que consta que a autora estava acometida de artralgia difusa e escoliose, entre outras moléstias, correspondentes a CID 10 M54.4, M41 e M51.2; atestado de 05-09-13 (fl. 30), em que consta que a autora deveria afastar-se do trabalho devido a doenças correspondentes a CID 10 M54.5 e M15.0; receita de controle especial 10-12-13 (fl. 31); atestado médico de 10-12-13 (fl. 32), em que consta que a autora deveria ficar afastada de suas atividades habituais por 60 (sessenta) dias, devido a moléstia correspondente a CID 10 F33; receitas médicas de 11-12-13 e de 31-11-11 (fl. 33); elenco de medicamentos de 03-04-12 a 09-04-13 (fl. 35); atestado médico de 08-09-09 (fl. 36), em que consta que a autora estava acometida por artrose, escoliose lombar e osteoporose, entre outras, correspondentes a CID 10 M15.0 e M 81.0, e sugeriu-se que ela ficasse afastada de suas atividade laborais por 120 (cento e vinte) dias; atestado médico de 11-03-14 (fl. 37); declaração de 12-02-10 (fl. 39), em que consta que a autora estaria impedida de exercer trabalho braçal que exija esforço físico devido à moléstia cardíaca de que sofre, indicada pelo CID 10 I25; receitas de controle especial de 18-03-14 (fl. 40);

g) laudo do INSS de 07-10-05 (fl. 70), cujo diagnóstico foi de CID 10 M25.5 (dor articular); o de 07-11-07 (fl. 71), cujo diagnóstico foi de CID 10 M54 (dorsalgia); os de 12-11-07 (fls. 72/73), cujo diagnóstico foi de CID 10 F32 (episódios depressivos) e CID 10 M54 (dorsalgia); o de 16-01-08 (fl. 74), cujo diagnóstico foi de CID 10 M19 (outras artroses); o de 03-03-08 (fl. 75) apontou o mesmo CID, mas indicou não haver incapacidade laboral; idem o de 25-03-08 (fl. 76); o de 28-10-08 (fl. 77), cujo diagnóstico foi de CID 10 M54 (dorsalgia); idem o de 10-11-08 (fl. 78); o de 09-09-09 (fl. 79), cujo diagnóstico foi de CID 10 M15 (poliartrose); idem o de 29-10-09 (fl. 80); o de 27-12-10 (fl. 81), cujo diagnóstico foi de CID 10 M25.5 (dor articular); o de 27-10-11 (fl. 82), cujo diagnóstico foi de CID 10 M54 (dorsalgia); o de 07-03-12 (fl. 83), cujo diagnóstico foi o mesmo do anterior; idem o de 06-06-12 (fl. 84); o de 26-07-12 (fl. 85), cujo diagnóstico foi de CID 10 M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); o de 07-01-14 (fl. 86), cujo diagnóstico ter sido de CID 10 M54.5 (dor lombar baixa); idem o de 26-02-14 (fl. 87), cujo diagnóstico foi de CID 10 F33 (transtorno depressivo recorrente).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a incapacidade laborativa da autora é total e definitiva, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa (gari, faxineira e doméstica) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, entendo que restou demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstias que a incapacitam total e permanentemente de exercer atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se no mercado de trabalho, devendo ser mantida a sentença que determinou o restabelecimento de auxílio-doença a partir da cessação administrativa (07-03-12) e sua conversão em aposentadoria por invalidez, na data da juntada do laudo judicial do ortopedista (19-08-14).

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Assim, dou parcial provimento à remessa oficial neste ponto.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Assim, dou parcial provimento à remessa oficial neste ponto.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 671, disponibilizada no DE de 26/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.