EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 00227...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença quanto ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa e é de ser dado provimento ao apelo da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (17-07-08);

b) adimplir os valores atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC desde cada vencimento, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação até 30-06-09, quando incidirá a Lei 11.960/09;

c) arcar com honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ);

d) arcar com as custas por metade.

Apela a parte autora, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez e a inaplicabilidade da Lei 11.960/09 quanto à correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (17-07-08).

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira em audiência em 20-09-11 (fls. 92/93), da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 28-11-13 (fls. 138/145), extraem-se as seguintes informações:

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 42 anos (nascimento em 03-03-73 - fl. 13);

b) profissão: agricultora (fls. 19/21 e 59/72);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 15-06-08 a 17-07-08 (fls. 14/15 e 55/72); ajuizou a presente ação em 19-08-08; o INSS concedeu auxílio-doença de 15-06-08 a 27-11-11, de 29-04-09 a 30-04-11, de 06-11-09 a 31-03-11 e está em gozo desde 28-11-11 (fls. 177/180 e 194/267);

d) atestado de psiquiatra de 01-07-08 (fl. 16), cujo diagnóstico foi de CID F33.0 e F41.9, sugerindo repouso por seis meses e referindo que não há garantias de cura ou melhora, face o caráter crônico de sua doença; atestado de psicóloga de 11-08-08 (fl. 95), onde consta CID F31.8 e F41.9, no momento sem condições de trabalho e precisa de tratamento contínuo; atestado de clínico geral de 17-10-08 (fl. 96), onde consta CID F33.8; atestado de clínico geral de 24-06-09 (fl. 97), cujo diagnóstico foi de CID F33.3 e B39, sem condições para o trabalho, solicitando auxílio-doença por dois meses; atestado de clínico geral de 25-08-09 (fl. 98), cujo diagnóstico foi de CID F33.2, sem condições para o trabalho, solicitando auxílio-doença por quatro meses; atestado de psicóloga de 26-08-09 (fl. 99), onde consta CID F33.2, no momento sem condições de trabalho; atestado de psiquiatra de 19-08-09 (fl. 100), referindo que deve receber os benefícios a que faz jus por ser portadora de doenças (CID F33.8 e F41.9); atestado de clínico geral de 29-09-09 (fl. 101), cujo diagnóstico foi de CID F33.9 e F33.3, sem condições para o trabalho, solicitando auxílio-doença por quatro meses; atestado de psiquiatra de 03-11-09 (fl. 102), onde consta internação de 06-10-09 a 03-11-09, em tratamento contínuo sem prazo de interrupção por CID F32.3; atestado de psicóloga de 24-11-09 (fl. 103), referindo acompanhamento por tempo indeterminado por episódios depressivos grave com sintomas psicóticos; atestado de psiquiatra de 02-03-10 (fl. 104), referindo tratamento e que não apresenta capacidade laborativa (CID F32.3); atestado de psiquiatra de 24-08-10 (fl. 105), referindo tratamento e que apresenta incapacidade laborativa (CID F33.3); idem o de 14-12-10 (fl. 106), de 15-03-11 (fl. 107), de 05-05-11 (fl. 108), de 15-09-11 (fl. 113); atestado de psicóloga de 15-09-11 (fl. 112), referindo tratamento por CID F33.3;

e) receitas sem data (fls. 17/18) e de 2011 (fls. 109/111);

f) laudo do INSS de 20-06-08 (fl. 64), cujo diagnóstico foi de CID S91.2 (ferimento do(s) artelho(s) com lesão da unha); laudo de 18-07-08 (fl. 65), cujo diagnóstico foi de CID F41 (outros transtornos ansiosos); laudo de 23-05-11 (fl. 232), cujo diagnóstico foi de CID F33 (transtorno depressivo recorrente); idem o de 17-12-10 (fl. 235), de 28-03-11 (fl. 236), de 11-05-09 (fl. 252), de 09-07-09 (fl. 253), de 28-02-12 (fl. 254), de 06-09-10 (fl. 257); laudo de 24-11-09 (fl. 234), cujo diagnóstico foi de CID F32.9 (episódio depressivo não especificado); idem o de 16-04-10 (fl. 256); laudo de 03-02-12 (fl. 261), cujo diagnóstico foi de CID F32.3 (episódio depressivo grave com sintomas psicóticos); idem o de 28-06-12 (fl. 262), de 09-11-12 (fl. 263), de 27-03-13 (fl. 264), de 09-08-13 (fl. 265), de 18-11-13 (fl. 266), de 06-03-14 (fl. 267).

Em que pese a conclusão da perícia judicial de que a inaptidão laborativa da parte autora é temporária, verifica-se, pelo conjunto probatório, que a sua incapacidade é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde (as últimas perícias do INSS diagnosticaram episódio depressivo grave com sintomas psicóticos), as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, entendo ser difícil a sua recuperação e, ordenar que a postulante, com tais limitações e depois de estar fora do mercado de trabalho por muitos anos, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Assim, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria por invalidez.

Assim, diante de todo o conjunto probatório, entendo que é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde sua cessação administrativa (17-07-08) e é de ser dado parcial provimento à apelação da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (28-11-13), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita para o exercício de atividades laborativas total e definitivamente.

Ressalto, apenas, que devem ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos na via administrativa a título de auxílio-doença no período reconhecido.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

Assim, dou provimento ao apelo da parte autora nesse ponto.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/07/2015, na seqüência 134, disponibilizada no DE de 24/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.