EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CONDIÇÕES PESSOAIS. T...

1. Comprovado que na data da suspensão a segurada permanecia incapacitada para suas atividades habituais, pela mesma patologia que deu origem ao benefício, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde o indevido cancelamento.

2. Constatada a incapacidade parcial e definitiva, e levando em conta que as condições pessoais do segurado inviabilizam a reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial.

3. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ).

4. Afigura-se razoável e suficiente, para garantir o cumprimento da tutela, a fixação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da autora para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia, em 07/07/2012, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para reduzir a verba honorária e o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais), e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data da suspensão do benefício na via administrativa, em 30/04/2006, bem como o abono anual correspondente. Requereu a parte autora o pagamento das parcelas atrasadas, bem como o pagamento de indenização por danos morais devido ao cancelamento indevido do benefício.

Realizada a perícia judicial em 07/07/2012, foi o laudo acostado às fls. 139/141.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação na via administrativa, em 30/04/2006, observando-se o prazo prescricional, bem como ao abono anual, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora e correção monetária. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas nos moldes da Súmula 178 do STJ e dos honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas, devendo ser implantado o benefício, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) (fls. 150/154).

Da sentença apelaram ambas as partes, propugnando por sua reforma.

Apelou a parte autora, requerendo o benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez que é difícil sua reabilitação para outra atividade, tendo em vista que sempre realizou atividades ligas a agricultura, devendo levar em conta suas condições pessoais (fls. 157/163).

O INSS, em seu recurso, alegou a ausência de incapacidade para concessão do benefício de auxílio-doença. Sustentou que mesmo a parte autora tendo limitações para desenvolver suas atividades habituais, a divisão de tarefas campesinas é inerente à própria atividade, devendo, portanto, serem destinadas as tarefas que se adaptarem as suas limitações, ou seja, tarefas leves. Requereu a redução dos honorários advocatícios. Referiu que não se mostra possível o deferimento da antecipação de tutela de ofício, bem como incabível a fixação de multa. Requereu a reformar da decisão para excluir a imposição de multa diária contra a Autarquia ou reduzi-la.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a remessa oficial e aos recurso interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Tendo havido o cancelamento administrativo do benefício de auxílio-doença em 30/04/2006, e a ação sido ajuizada em 11/08/2011, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a agosto de 2006.

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a autora é portadora de "melanoma maligno invasivo da pele CID: C43.8", o que, segundo o expert, a incapacita parcial e definitivamente para o seu trabalho, desde 21/08/2002.

Neste aspecto, importa transcrever alguns excertos pertinentes do laudo:

No caso em apreço, restou confirmado, por perícia técnica realizada sob o crivo do contraditório, que a autora é portadora de moléstia que gera incapacidade parcial e permanente para o exercício de suas atividades laborais.

Ora, considerando as informações constantes no laudo pericial, concluo que, em razão da moléstia que atinge a autora, esta se apresenta incapacitada para o exercício de tarefas que exijam esforço físico, o que é indispensável para o desempenho de sua atividade habitual na agricultura. Nesse sentido, portanto, a limitação parcial para atividades pesadas, no contexto da atividade laborativa da requerente, caracteriza incapacidade para o trabalho.

Tenho por oportuno salientar que o fato de a demandante trabalhar em regime de economia familiar na companhia de outros membros da família não pode servir de impedimento à concessão do benefício, a pressuposto de que ela, como mulher, por força da divisão do trabalho, poderia dedicar-se às tarefas mais leves e domésticas.

Nesse sentido, decidiu a Terceira Seção desta Corte:

Considerando, pois, que o conjunto probatório demonstra que a parte autora está incapacitada de forma parcial e definitiva, além de não poder se expor ao sol, tenho por correta a sentença que determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a cessação, em 30/04/2006, observada a prescrição.

Por outro lado, quanto ao pedido de aposentadoria por invalidez, deve-se considerar o quadro clínico, a idade (50 anos, data de nascimento: 21/06/1966), as condições pessoais, a experiência profissional restrita à agricultura e a falta de recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, resta claro o direito à aposentadoria por invalidez.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No que pertine à antecipação da tutela concedida de ofício, ou seja, sem requerimento da parte autora, ressalto que o Código de Processo Civil/73, no art. 273, estatuia que "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação..." (grifei). Portanto, a providência de antecipação de tutela, por importar em adiantar desde logo os efeitos executivos pretendidos com a ação de conhecimento, somente há de se dar a requerimento da parte, inexistente na espécie.

Se a autora não usou da faculdade que lhe confere a lei, de postular a antecipação dos efeitos de sentença de mérito que lhe conceda o pedido formulado na inicial, não poderá o Julgador fazê-lo de ofício, pois isso lhe é vedado, em atenção ao princípio dispositivo.

Todavia, a Terceira Seção desta Corte tem entendido que, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015 (que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo Código de Processo Civil), e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), deve ser determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Ainda, esclareço que não há óbice à prévia fixação de multa para o caso de descumprimento da tutela, uma vez que nenhum ônus acarretará ao INSS antes da fluência do prazo que lhe foi concedido. Quanto ao valor da astreinte, é razoável sua redução para R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois, recentemente, a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013).

Diante de todo o exposto, inexistiu ofensa aos dispositivos invocados pelo INSS, quais sejam: artigos 42, 59, 89 e 93, da Lei 8.213/91; artigos 93, inciso IX, 5º, inciso LIV e 37, §6º, da Constituição Federal; artigos 20, §3º e §4º, 273, 461, §4º e §6º, do Código de Processo Civil.

Em face do exposto, voto por dar provimento ao recurso da autora para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia, em 07/07/2012, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para reduzir a verba honorária e o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais), e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2016, na seqüência 36, disponibilizada no DE de 30/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA PARA CONVERTER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A PARTIR DA DATA DA PERÍCIA, EM 07/07/2012, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARA REDUZIR A VERBA HONORÁRIA E O VALOR DA MULTA DIÁRIA PARA R$ 100,00 (CEM REAIS), E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.