Apelação Cível Nº 5024076-63.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: MARIA OLEDINA DE JESUS MONTEIRO
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou de restabelecimento do auxílio-doença, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade resta suspensa por ser beneficiária da AJG.
Requer a autora a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, ao argumento de que demonstrada a incapacidade laboral.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
Para comprovar a existência de incapacidade laboral, foram juntados aos autos, dentre outros, os seguintes documentos:
- Atestado médico, datado de 11-12-2017, firmado pelo Dr. Paulo Scavino, CREMERS 19829, relatando que a demandante "apresenta tendinose do supra-espinhal direito" (Evento 3, ANEXOSPET4, fl. 20);
- Atestado médico, datado de 4-4-2018, firmado pelo Dr. Rosimar Mori Lazzari, CREMERS 27154, especialista em ortopedia e traumatologia, referindo que a autora "apresenta tendinose do supra-espinhal à D (conforme ecografia de ombro D de 11-09-2017). Segue em fisioterapia motora para reabilitação e em uso de anti-inflamatórios para alívio da dor. Encontra-se incapacitada para o trabalho por tempo indeterminado. CID - M75.1" (Evento 3, PET8, fl. 4).
A perícia judicial (Evento 3, LAUDOPERIC6), realizada em 6-4-2018, por médico do trabalho, apurou que a autora, cozinheira, nascida em 01/07/1955, é portadora de tendinose do supra espinal a direita, caracterizando a Síndrome do Manguito Rotador (CID-10: M75.1) e Diabetes mellitus não-insulino dependente (CID-10: E10.9), e concluiu que ela não apresenta incapacidade para o trabalho, nos seguintes termos:
"4- HISTÓRICO CLÍNICO
Aos 29 anos iniciou com dores em ombro e braço direito. Refere que realizava consultas esporádicas e utilizava medicamentos. Não realizou exames de investigação das causas das dores na época. Refere que em 2010 foi submetida pela primeira a vez exames de imagem que demonstraram tendinite em ombro direito. Tratada com fisioterapia e uso de medicamentos anti inflamatórios. Desde então não apresentou mais melhora. Atualmente mantem quadro de dores e dormência em todo o membro superior direito. Não esta realizando fisioterapia no momento, mas irá iniciar dia 12/04/2018. Sintomas atuais: dores em membros superiores mais acentuada a direita, cefaleia, tonturas, dormência em dedos da mão direita. DCB em 14/12/2017.
Documentos:
Exames laboratoriais diversos (fls 20 à 28)
Eco de ombro direito de 11/09/2017. (fl.29)
Atestado médico de 11/12/2017. (fl. 31)
Prescrições medicas diversas (fls. 32 a 35)
Documentos trazidos à perícia:
Atestado de ortopedista de 04/04/2018 com CID 10 M75.1 (Sindrome do Manguito Rotador)
Solicitação de fisioterapia de 04/04/2018 por tendinose de supra espinal a direita
5- EXAME FÍSICO
Bom estado geral, lúcida, orientada e coerente, pensamento lógico e atenção preservada. Restringindo mobilidade de ombro direito. Tinnel e Phalen negativos. Finkelstein negativo. Sem atrofia ou hipotrofia de membros superiores. Não permite nenhuma mobilização do ombro direito. Restringe quase que totalmente mobilização do cotovelo direito, todavia realiza total extensão e flexão ao carregar seus documentos. circunferência de braço direito 39cm e esquerdo de 38cm. Circunferência de antebraço direito de 26cm e de esquerdo 26cm.
6- DISCUSSÃO
Periciada com tendinose em ombro direito com 9 anos de evolução. Sem exercer atividades laborais conforme refere desde o ano de 2010. Recebeu auxílio-doença previdenciário via judicial por 7 anos até cessação em perícia revisional em 14/12/2017. Apresenta documentação médica relacionada a moléstia a partir de setembro de 2017. Relata que, mesmo sem exercer atividade laboral e em tratamento continuado desde o ano de 2010 não apresentou melhora do quadro. Em 11/09/2017 realizou ecografia de ombro direito que evidenciou tendinose de supra espinal porém sem sinais de quaisquer rupturas. A tendinose consiste de uma degeneração de fibras de colágeno de um tendão e costuma ocorrer por uso continuado da articulação. Sua melhora ocorre em até seis meses após o início do tratamento adequado (repouso, fisioterapia e medicamentos analgésicos). As alterações em exames de imagem podem permanecer presentes, mesmo sem qualquer sintomatologia. A região do ombro costuma ser muito afetada, principalmente em decorrência da grande amplitude de movimentos desta articulação, assim como o constante uso dos membros superiores no dia-a-dia. De acordo com o relato da periciada o tratamento foi corretamente instituído na época, entretanto não surtiu efeito. Apesar da grande restrição imposta durante o exame físico pericial, pude observar ao longo de toda a perícia, desde a chegada ao consultório, até o momento da saída, que havia sim mobilidade articular do ombro. Corrobora com a afirmação deste perito o fato do exame de imagem apresentado não demonstrar rupturas tendinosas, aderências, derrames articulares, proliferações osteofitárias, rupturas cartilaginosas ou bursites em atividades, não havendo motivos para congelamento articular. Soma-se o fato de que também não havia hipotrofia ou assimetria de musculatura dos membros superiores, o que demonstra não haver desuso do membro superior direito. Analisando a documentação constante nos Autos também é possivel identificar que a periciada é portadora de diabetes mellitus e apresenta mau controle dos níveis glicêmicos. Por outro lado, não há perda de função renal, sugerindo que ainda não há lesões em órgãos-alvo.
7- CONCLUSÃO
Concluo que a periciada apresenta tendinose de supra espinal a direita, caracterizando a Síndrome do Manguito Rotador (CID 10 M75.1) e diabetes mellitus não-insulino dependente (E10.9).
Em relação a diabetes não há incapacidade atual ou elementos para afirmar incapacidade prévia.
Em relação a tendinose de supra-espinal, a DID é no ano de 2010, quando foi diagnosticada. O questionamento a ser respondido é se havia incapacidade na DCB em 14/12/2017. Baseado na documentação e na avaliação pericial COMO UM TODO, não a considero incapacitada desde a DCB. Não considero incapacitada por não estar em tratamento (medicamentoso e fisioterapéutico), apresentar espessamento do tendão supra-espinal sem quaisquer outros sinais de inflamação em atividade ou rupturas de fibras e por manter funcionalidade do membro superior direito."
Outrossim, a perícia médica judicial (Evento 3, LAUDOPERIC10), realizada em 18-1-2019, por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que a demandante é portadora de Tendinose do supraespinhoso (CID-10: M75), e concluiu que "não há incapacidade, no presente exame, do ponto de vista ortopédico, respeitando sua idade e biofísico", tendo feito as seguintes considerações:
"HISTÓRIA DA DOENÇA ATUAL :
Paciente refere que trabalhava como cozinheira. Sempre trabalhou nesta atividade. Parou de trabalhar há nove anos. Vem com quadro de dor e dormência no membro superior direito há nove anos. Faz acompanhamento médico. Em tratamento com o uso de anti-inflamatórios e fisioterapia, sem alívio dos sintomas. Em tratamento, também para Diabete Melitus e Hanseníase. Hoje, ao presente exame, refere dor ombro direito.
Exame ortopédico dirigido
Bom estado geral, lúcida, orientada e coerente;
Exame neurológico normal;
Rotação interna e externa preservados;
Sem atrofia muscular que indique desuso
Testes manguito negativos
Testes provocativos negativos;
Demais do exame ortopédico sem particularidades.
Exames apresentados e de relevância clínica:
- Laudo médico do Dr. Rosimar Mori (04/04/2018): tendinose do Supraespinhoso. Incapaz para o trabalho.
- Ecografia do ombro direito (02/07/2018): tendinose do supraespinhoso.
- Ecografia do ombro direito (11/09/2017): tendinose do supraespinhoso.
IMPRESSÃO DIAGNÓSTICA :
“PACIENTE APRESENTANDO HOJE AO EXAME QUADRO CLÍNICO : diagnóstico firmada pela avaliação clínica
1. Tendinose do supraespinhoso sem atividade inflamatória ao presente exame.".
Respondendo aos quesitos formulados, o perito ortopedista referiu que "os sintomas, quando presentes, são eventuais e podem ser aliviados com medicamentos", porém afirmou que "o exame físico não demonstra patologias ortopédicas incapacitantes" (quesitos f e g do Juízo - Evento 3, LAUDOPERIC10, fls. 3-4).
Cumpre registrar, ainda, que o INSS concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 22-9-2010 a 14-12-2017, em razão de "Tendinite bicepital" (CID-10: M75.2 - Evento 3, CONTES7, fls. 7-12), praticamente a mesma doença diagnosticada nas perícias judiciais. Logo, não é consentâneo com a realidade que a segurada com tal espécie de enfermidade crônica tenha subitamente melhorado.
Em que pese os peritos judiciais tenham concluído pela aptidão da autora para o exercício de suas atividades habituais, o conjunto probatório demonstra que ela está definitivamente incapacitada para o trabalho. Entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Na hipótese, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (64 anos) e a moléstia apresentada (síndrome do manguito rotador no ombro direito), impossibilitam o exercício da atividade laboral habitual (cozinheira). De outra parte, considerando também a pouca instrução (analfabeta), a limitada experiência laborativa (sempre foi trabalhadora braçal) e a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde, não há chances práticas de ser a parte autora readaptada para trabalho que não lhe exija esforços físicos e sobrecarga sobre o ombro direito. Assim, não resta dúvida de que a autora está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez.
Desse modo, tenho que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, em 14-12-2017, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do presente julgamento.
Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 6-2-2018.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Deverá o INSS, portanto, reembolsar os valores adiantados a título de honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
- Recurso da parte autora provido, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do presente julgamento;
- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;
- honorários arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado;
- determinado o cumprimento imediato do acórdão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o imediato cumprimento do acórdão.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001729387v16 e do código CRC bb91abff.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 21/5/2020, às 10:39:29
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Apelação Cível Nº 5024076-63.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: MARIA OLEDINA DE JESUS MONTEIRO
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL DEFINITIVA. ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO IMPRATICÁVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 810 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual e que, por suas condições pessoais, se mostra impraticável a reabilitação para outra atividade, é devida a aposentadoria por invalidez.
3. Hipótese em que os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do acórdão.
4. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
7. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
8. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais. Para os feitos ajuizados a partir de 2015, a Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento da taxa única de serviços judiciais, nos termos do artigo 5º da Lei Estadual nº 14.634/2014.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001729388v6 e do código CRC 76d78d65.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020
Apelação Cível Nº 5024076-63.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: MARIA OLEDINA DE JESUS MONTEIRO
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 954, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:37.