PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL DEFINITIVA. ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002423-81.2020.4.04.7117/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: IRENE TRINDADE (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

"Pelo exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, resolvendo o mérito forte no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

a) determinar a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária à parte autora desde a DII, em 10/11/2020, com DCB fixada em 31/05/2021; e

b) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, desde a data acima mencionada até o momento da efetiva implantação do benefício.

Defiro a antecipação dos efeitos da tutela para determinar ao INSS que, no prazo de 20 dias, comprove a implantação do benefício em favor da parte autora. Requisite-se.

Consectários nos termos da fundamentação.

Honorários periciais fixados nos termos da decisão de evento 16.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, as partes deverão arcar com as custas judiciais proporcionalmente. No entanto, como gozam de isenção legal (ex vi art. 4º, I e II, da Lei 9.289/96), não há condenação.

No que concerne aos honorários advocatícios, não há possibilidade de compensação (art. 85, §14, parte final, do CPC). Assim, condeno a parte autora a pagar, em favor dos advogados públicos, honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% sobre o valor atribuído à título de danos morais, base de cálculo que reflete, de modo aproximado, a sua sucumbência. A verba deverá ser atualizada desde o ajuizamento da ação até o seu efetivo pagamento pelo IPCA-E.

No que tange ao INSS, condeno-o também a pagar honorários advocatícios, os quais, tendo em conta a norma inserta no art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC, fixo em 10% sobre o valor da condenação (até 200 salários-mínimos), atualizados pelo IPCA-e desde a data desta sentença até o efetivo pagamento, excluídas as parcelas vincendas, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4.

Finalmente, observo que o pagamento de tais valores, em relação ao autor, resta sob condição suspensiva de exigibilidade, por ser beneficiário da gratuidade judiciária (ex vi art. 98, § 3º, do CPC).

Sentença não sujeita a reexame necessário, considerando que manifestamente o valor da condenação e do direito controvertido nesta demanda não excede o limite de mil salários-mínimos. Deixo, assim, de aplicar a Súmula 490 do STJ.

Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se."

Em suas razões recursais, a autora sustenta, em síntese, que está definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades habituais. Requer a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença, desde a indevida cessação (1-9-2019). Alternativamente, pugna pela anulação da sentença, para que seja reaberta a instrução processual, com a complementação da prova pericial. Postula, por fim, o afastamento da sucumbência recíproca e a majoração da verba honorária em razão do trabalho adicional desenvolvido em grau recursal.

Com as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

A controvérsia cinge-se à verificação da incapacidade laboral da parte autora.

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).

Para demonstrar a incapacidade foram juntados aos autos, dentre outros, os seguintes documentos (Evento 1 do originário, ATESTMED5):

- Laudo de ultrassonografia do ombro direito, datado de 17-6-2019, contendo a seguinte interpretação: "Ruptura transfixante comprometendo todas as porções do tendão supraespinal. (...) Importante distensão líquida na bursa subacromiodeltoidea e na bainha do tendão do cabo longo do bíceps" (fl. 8);

- Atestado médico, emitido em 6-9-2019, pela Dra. Gabriela Busin, CREMERS 34010, especialista em ortopedia e traumatologia, relatando que a autora é portadora de lesão manguito rotador ombro D, contra-indicada cirurgia pelo cardiologista no momento, necessitando de 180 (cento e oitenta) dias de repouso (fl. 2);

- Atestado médico, emitido em 27-9-2019, pelo Dr. Tiago Vendruscolo, CREMERS 32624, cardiologista, referindo que a demandante "esteve em consulta cardiológica com DM descontrolada, Hemogl. glicada 14%, sem sintomas cardiológicos, otimizo tratamento do diabetes, susendo por ora a cirurgia do ombro direito. Reavaliarei em 4 meses com exames. CID E11" (fl. 6);

- Atestado médico, emitido em 1-10-2019, pelo Dr. Patrick Rech Ramos, CREMERS 36123, ortopedista e traumatologista, recomendando "180 (cento e oitenta) dias de repouso, por motivo de doença. CID M75.5. Paciente com lesão do manguito rotador direito. Cardiologista contra-indicou cirurgia no momento. Aguarda condições clínicas" (fl. 5);

- Atestado médico, emitido em 29-7-2020, pela Dra. Mariana Tonin, CREMERS 37128, especialista em ortopedia e traumatologia, relatando que a autora "está em tratamento de lesão extensa do manguito rotador (rotura completa do supraespinhal) causando dor e limitação importantes no ombro Dir. Aguarda tratamento cirúrgico. Solicito afastamento por 06 meses (seis) devido limitação importante. CID: M 75.1" (fl. 1).

A perícia médica judicial (Evento 37 do originário), realizada em 10-11-2020, por especialista em medicina do trabalho, apurou que a demandante, serviços gerais na padaria, nascida em 8-6-1966, é portadora de Lesão não especificada do ombro, Dedo em gatilho e Mononeuropatias dos membros superiores (CID-10: M75.9, M65.3 e G56), e concluiu que ela está temporariamente incapacitada para o exercício das atividades habituais, nos seguintes termos:

"(...)

Histórico/anamnese: REFERE MUITA DOR EM OMBRO DIREITO E DOR E DIFICULDADE DE MOVIMENTOS COM AS MÃOS. CIRURGIA DE STC DIREITA SEM ALIVIO DOS SINTOMAS

Documentos médicos analisados: ECOGRAFIA DE OMBRO DIREITO RUPTURA TRANSFIXANTE DE MANGUITO

Exame físico/do estado mental: EXAME FÍSICO DA PARTE AUTORA
LÚCIDA, ORIENTADA E COERENTE
EQUILIBRADA EMOCIONALMENTE
MARCHA NORMAL E POSTURA ATIVA
AFETO MODULADO
AUSÊNCIA DE SINAIS CLÍNICOS DE PATOLOGIA NEUROLÓGICA
AUSCULTA CARDIO PULMONAR DENTRO SEM ALTERAÇÕES
NORMOTENSA
SENSIBILIDADE DERMOCUTÂNEA DENTRO DA NORMALIDADE
MUSCULATURA NORMOTÔNICA E NORMOTRÓFICA
AUSÊNCIA DE ESPESSAMENTO TENDÍNEO
AUSÊNCIA DE CREPITAÇÕES ARTICULARES
MOVIMENTOS DE AMBOS OS BRAÇOS E OMBROS AMPLOS, LIVRES E COM FORÇA PRESERVADA
MOVIMENTOS DA COLUNA CERVICAL DE FLEXÃO, EXTENSÃO E ROTAÇÃO DENTRO DA NORMALIDADE
ABDOME FLÁCIDO E INDOLOR A PALPAÇÃO
MOVIMENTOS DA COLUNA LOMBAR DE FLEXÃO, EXTENSÃO E ROTAÇÃO DENTRO DA NORMALIDADE
MOVIMENTOS DOS MEMBROS INFERIORES AMPLOS, LIVRES E COM FORÇA PRESERVADA SEM ANORMALIDADE
AUSÊNCIA DE SINAIS CLÍNICOS DE COMPRESSÃO RADICULARDEDOS EM GATILHO EM AMBAS AS MÃOS
DOR E LIMITAÇÃO FUNCIONAL DO OMBRO DIREITO

(...)

Conclusão: com incapacidade temporária

- Justificativa: AS ALTERAÇÕES FÍSICO FUNCIONAIS DESCRITAS NO EXAME FÍSICO QUE A AUTORA APRESENTA, NA ATUALIDADE SÃO INDICATIVAS E DETERMINANTES DE INCAPACIDADE LABORAL PARA A ATIVIDADE QUE EXECUTA

- DII - Data provável de início da incapacidade: 10/11/20

- Justificativa: BASEADO NO EXAME FÍSICO REALIZADO NA PERÍCIA MÉDICA

- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO

- Data provável de recuperação da capacidade: 31/5/20

(...)".

Em seu laudo complementar (Evento 47 do originário), o expert retificou a data provável de recuperação da capacidade laboral para 31-5-2021, bem como afirmou que os quesitos relacionados à necessidade de tratamento cirúrgico e seus impedimentos devem ser dirigidos ao médico assistente.

Em que pese o perito judicial tenha concluído pela incapacidade temporária da parte autora, o restante do conjunto probatório demonstra que ela está definitivamente incapacitada para o trabalho, mormente porque a plena recuperação da capacidade laboral depende de procedimento cirúrgico, ao qual a autora não está obrigada a se submeter.

Outrossim, entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.

Na hipótese, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (54 anos), as comorbidades apresentadas (síndrome do túnel do carpo, síndrome do manguito rotador e diabetes mellitus não-insulino-dependente), a pouca instrução (ensino fundamental incompleto), a limitada experiência laborativa (sempre foi trabalhadora braçal) e a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde, não há chances práticas de ser a parte autora readaptada para trabalho que não lhe exija esforços físicos intensos e sobrecarga sobre o ombro direito. Assim, não resta dúvida de que a autora está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, embora o perito judicial tenha fixado a data de início da incapacidade em 10-11-2020, registro que os documentos médicos anexados aos autos demonstram que a requerente era portadora das mesmas patologias diagnosticadas na perícia e indicam a continuidade da incapacidade laboral após a cessação do auxílio-doença, em 1-9-2019 (Evento 1 do originário, OUT6). Ademais, cumpre destacar que o INSS concedeu à autora o benefício de auxílio-doença no período de 7-5-2019 a 1-9-2019 (Eventos 5 e 6 do originário), em razão de "Síndrome do túnel do carpo" (CID-10: G56.0), bem como que a perícia administrativa examinou a demandante em 9-10-2019, e, embora não tenha reconhecido a incapacidade laboral, constatou a existência da moléstia "Lesões do ombro" (CID-10: M75), praticamente a mesma doença diagnosticada na perícia judicial como concausa incapacitante, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de o perito não ter noticiado eventual melhora da paciente -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então. Todavia, não há como ter certeza de que, a partir dessa época, a inaptidão já era definitiva.

Desse modo, tenho que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença a contar da cessação indevida (1-9-2019), com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do presente julgamento, devendo ser descontados os valores pagos na via administrativa a título de benefício inacumulável desde então.

Correção monetária e juros de mora

Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.

A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).

A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acorodo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.

A distribuição dos ônus sucumbenciais dá-se em razão da proporcionalidade entre o número de pedidos formulados e acolhidos, independentemente de sua expressão econômica. O acolhimento do pedido de concessão ou restabelecimento de benefício previdenciário e a rejeição do pedido de indenização por danos morais implica o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Na hipótese, considerando que foi reconhecido o direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez, mas julgado improcedente o pedido de indenização por danos morais, tenho que deve ser mantido o reconhecimento da sucumbência recíproca.

De outra parte, esta Turma mantém o entendimento de que os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte, que preceitua:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo indevida, portanto, a majoração da verba honorária.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

A renda mensal do benefício, em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, deve ser implementada em 45 dias a partir da intimação.

A parte interessada deverá indicar, em 10 dias, o eventual desinteresse no cumprimento do acórdão.

Conclusão

- Recurso da parte autora parcialmente provido, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação administrativa (1-9-2019), com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do presente julgamento;

- critérios de correção monetária adequados à orientação do STF em sede de repercussão geral;

- determinado o cumprimento imediato do acórdão.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002494795v16 e do código CRC 51af9af8.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 7/5/2021, às 21:26:57

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002423-81.2020.4.04.7117/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: IRENE TRINDADE (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL DEFINITIVA. aTIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO IMPRATICÁVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 STF.

1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

2. É devida a aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial permite concluir que a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual, e, por suas condições pessoais, se mostra impraticável a reabilitação para outra atividade.

3. Hipótese em que os elementos de prova indicam a existência da moléstia incapacitante desde a cessação administrativa do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do acórdão.

4. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002494796v3 e do código CRC 2c9f6c79.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021

Apelação Cível Nº 5002423-81.2020.4.04.7117/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: IRENE TRINDADE (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 15/05/2021 04:01:10.