PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada e condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer o apelante a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, alegando, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa através dos documentos juntados aos autos.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 264/266).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 03-02-14 (fl. 39), juntada às fls. 219/226, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que O periciado é portador de tendinite, bursite, tendinoses sobre os ombros;

b) incapacidade: afirma o perito que Atualmente não está incapacitado. É admissível a existência de período de incapacidade de junho de 2011 à 01.08.2013... Não há incapacidade laborativa para atividades administrativas... e que atualmente não determinam restrições ao âmbito laboral, são compatíveis com o exercício da atividade habitual, e não implicam esforços suplementares... Na situação em apreço é de se perspectivar a existência de período de incapacidade (considerando os documentos facultados e a existência do quadro clínico atual como uma previsão fisiopatologicamente certa e segura, por corresponder à evolução lógica, habitual e inexorável do quadro clínico), evidenciado a partir de junho de 2011 até 01.08.2013, e suficiente, do ponto de vista médico legal, para a consolidação das lesões... esse perito conclui por ausência de doenças incapacitantes, destarte apto para o labor;

c) tratamento: refere o perito que Permanece em tratamento médico especializado, com o uso de analgésicos e tratamentos fisioterápicos... Utiliza de medicamentos: analgésicos e antiinflamatórios quando necessário... De comorbidades realiza o controle e tratamento de hipertensão arterial sistêmica crônica... De antecedentes cirúrgicos, relatou não terem ocorrido... Esclareço que as doenças crônicas, como a bursite, tenossinovite e tendinopatia dos ombros encontram-se sob acompanhamento médico ambulatorial e uso de medicamentos, sem evidencias documentais e de evolução clínica, da ocorrência de agravamentos e complicações.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 62 anos (nascimento em 22-03-54 - fl. 11);

b) profissão: auxiliar de produção (fls. 23/26 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou do benefício de auxílio-doença de 21-06-11 a 01-08-13 (fls. 17/35, 69/76, 115/125, 156/175, 180/183, 214/216 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 20-09-13 e, em 18-12-13 foi deferida a tutela antecipada em sede de AI (fls. 94/96 e 105/110) e revogada pela sentença de improcedência (fl. 248), tendo sido cessado o benefício em 05-05-16 (SPlenus em anexo);

d) atestado de 17-01-11 (fl. 13), referindo estar em tratamento médico desde junho de 2010 com lombalgia, lesão manguito, dores articulares, artrose de joelho e rizartrose, não possuindo condições de trabalhar; atestado de 01-09-11 (fl. 16), referindo CID M65, M75+1, M545, M16, M17, M19; atestado de 04-08-14 (fl. 238), referindo estar em tratamento médico devido a M65, M75.1, M54.5, M17 e M18, apresentando dores para movimentos repetitivos, não tendo condições de trabalhar por tempo indeterminado;

e) exames de 2011 e 2014 (fls. 14/15, 235 e 237);

f) laudo do INSS de 22-08-11 (fl. 71), cujo diagnóstico foi de CID M75 (lesões do ombro); idem os laudos de 14-02-12 (fl. 72) e de 11-06-13 (fl. 73).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Requer o apelante a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, alegando, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa através dos documentos juntados aos autos.

O conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que o autor está incapacitado total e definitivamente para o seu trabalho habitual, em especial, os atestados de 01-09-11 e de 04-08-14, que referem as mesmas doenças e que o autor está incapacitado para o trabalho por tempo indeterminado, o que significa que ele ainda estava incapacitado na data da cessação administrativa do benefício. Além disso, o benefício foi indevidamente cessado por erro administrativo (a DII seria preexistente), o que não restou comprovado nos autos. Ao contrário, o laudo judicial confirmou que o autor esteve incapaz no período de 06/11 a 08/13 e a última perícia do INSS em 06/13 foi no sentido de que ele permanecia incapacitado para o trabalho em razão de seu problema no ombro.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, em razão de que o autor faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (01-08-13) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (03-02-14).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 22, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.