EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0020105-97.20...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, dar provimento ao recurso da parte autora, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelações de sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (13-06-13);

b) pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e com juros de mora desde a citação, esses de acordo com a Lei 11.960/09;

c) pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas em atraso até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) reembolsar o valor dos honorários periciais;

e) arcar com as despesas processuais.

Recorre o INSS, alegando em suma, que a incapacidade da autora é temporária, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09.

Apela a parte autora, requerendo a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa (01-08-11), ou, subsidiariamente seja concedido o auxílio-doença desde a cessação administrativa até a data da realização da perícia judicial ou desde 23-03-12, mantendo-se a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data do laudo, alegando, em suma, que ainda estava incapacitada na data da cessação administrativa.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (13-06-13).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho em 13-06-13, juntada às fls. 130/134, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que Encefalocele à esquerda Q 01.8... Hepatite C... Hérnia cerebral pelo orifício que foi retirada parte óssea com o tumor que possuía... Retirada de tumor que provocou encefalocele;

b) incapacidade: diz o perito que Após a cirurgia... Total desde a cirurgia que realizou... Temporária... Apresenta incapacidade total após procedimento cirúrgico... Sim. Permanece incapaz... Dificuldade para grandes esforços... A parte autora é possuidora de patologia que a incapacita totalmente ao trabalho, no momento;

c) tratamento: refere o perito que Analgésicos... Acompanhamento médico cirúrgico e uso de medicação... Há recuperação... Sim, poderá exercer sua atividade habitual após nova cirurgia.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 46 anos (nascimento em 25-09-70 - fl. 17);

b) profissão: empregada doméstica (fls. 16/18 e 166/169);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 16-03-98 a 16-04-98, de 20-07-98 a 31-08-98, de 02-12-98 a 31-03-99, de 10-06-99 a 31-07-02 e de 17-09-03 a 01-08-11 (fls. 64/65, 76/80 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 26-08-11 e, em 29-08-14 foi deferida a tutela antecipada (fls. 140/141);

d) atestado de 24-08-11 (fl. 19) e de 25-10-11 (fl. 69), referindo investigação de lesão em orelha média esquerda, CID D14.0; atestado de 21-12-10 (fl. 24) e de 22-08-11 (fl. 20), referindo CID M79.9, F41.2 e M65; atestado de 04-10-10 (fl. 22), de 29-06-11 (fl. 21) e de 14-11-11 (fl. 88), referindo estar em tratamento reumatológico por apresentar CID M79.9, F41.2 e M65, sem possibilidade de trabalhar por tempo indeterminado; atestado de 23-01-12 (fl. 89), referindo tratamento reumatológico e CID M79.8 e F41.2;

e) receitas de 2006/2007, 2009 e 2011 (fl. 26); exames de 2003, 2007 e 2010/2011 (fls. 27/32, 43/55, 71/72 e 87); marcação de consultas e exame e evolução de 2001/2010 (fl. 42); boletim de atendimento de 2011 (fls. 69/70);

f) laudo de internação cirúrgica de 11-01-12 (fls. 84/86), referindo internação prevista para o dia 22-03-12 para cirurgia de ressecção do glomo jugular; nota de alta de 24-03-12 (fl. 94/95);

g) laudo do INSS de 28-02-07 (fl. 78), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); laudo de 07-11-11 (fl. 79), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas); idem o laudo de 07-12-11 (fl. 80).

Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, o que não merece reforma.

O conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Apela a parte autora, requerendo a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa (01-08-11), ou, subsidiariamente seja concedido o auxílio-doença desde a cessação administrativa até a data da realização da perícia judicial ou desde 23-03-12, mantendo-se a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data do laudo, alegando, em suma, que ainda estava incapacitada na data da cessação administrativa.

O laudo judicial afirmou que a autora está incapacitada desde a data da realização da cirurgia em 23-03-12. Entretanto, a autora juntou atestados médicos que comprovam que continuava incapacitada após a cessação administrativa do auxílio-doença em 01-08-11. Inclusive, gozou do benefício de auxílio-doença de 2003/2011, sendo improvável a sua reabilitação para sua atividade de empregada doméstica.

Além disso, o perito oficial refere que o autor necessita de cirurgia. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim, demonstrado nos autos que a demandante padece de moléstia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (01-08-11) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (13-06-13), negando-se provimento ao recurso do INSS e dando-se provimento ao recurso da parte autora nesse aspecto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício de aposentadoria por invalidez, deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 128, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.