EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0018336-88.2014.4.04.9999...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença quanto ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa e é de ser dado provimento ao recurso da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial, de apelação e de recurso adesivo de sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (30-11-06);

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de 1% ao mês a contar da citação, sendo que a partir de 29-06-09 a atualização será na forma da Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Apela o INSS, sustentando, em suma, que o laudo pericial aponta que a autora apresenta incapacidade temporária e parcial com sintomas desde 2006 em função de lesão no menisco. Assim, verifica-se que além de não apontar expressamente a data de início da suposta incapacidade, não refere que esta diz respeito à atividade que era habitualmente exercida pela demandante. Neste contexto, impõe-se a reforma da decisão, com a improcedência do pedido.

A parte autora interpõe recurso adesivo, requerendo a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (30-11-06).

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia judicial por ortopedista em 26-06-12, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 176/185):

a) enfermidade: diz o perito que Dor e limitação funcional: ombro, joelho e lombar... Início dos sintomas em 2006... Houve piora;

b) incapacidade: responde o perito que Temporária e parcial;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Temporária: carece de continuidade de tratamento... As patologias em ombro e joelho podem ter melhora com fisioterapia intensa, diminuição de peso; uma investigação complementar com exame de alta resolução (como ressonância) pode diagnosticar patologia com indicação cirúrgica;

d) conclusão: conclui o expert que A reclamante possui patologia em ombro e joelho, atualmente com alterações no exame pericial e incapacidade laboral temporária. Possui sinais clínicos de lesão meniscal do joelho esquerdo. A patologia é de caráter reversível, com incapacidade funcional temporária. Carece de investigação complementar decorrente do Sistema de Saúde.

Do exame dos autos, colhem-se as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 59 anos (nascimento em 10-03-56- fl. 18);

b) profissão: a autora trabalhou com vínculo empregatício entre 1975 e 2001 em períodos intercalados e recolheu CI/empregada doméstica entre 1985/06 em períodos intercalados (fls. 18, 63/64 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 19-10-03 a 04-11-04, de 18-01-05 a 15-04-05, de 09-06-06 a 31-07-06 e de 31-10-06 a 30-11-06, tendo sido indeferido o pedido de 13-12-06, em razão de perícia médica contrária (fls. 19/30 e 56/72); a presente ação foi ajuizada em 01-08-07 e, em 15-08-07, foi deferida a tutela antecipada (fls. 73/75);

d) atestado de ortopedista de 31-07-07 (fl. 16), onde consta incapacidade por CID M75.1 e M77.0; encaminhamento ao fisioterapeuta por tendinite ombro D de 31-01-07 (fl. 17); solicitações de exames de 2006 (fls. 31/32, 34); atestado de ortopedista de 05-08-06 (fl. 35), referindo tratamento fisioterápico por CID M54.2; atestado de 25-09-06 (fl. 40), onde consta incapacidade por CID M53.9, M54.4 e M50.9; encaminhamento à perícia de 25-09-06 (fl. 41); atestado de 24-11-06 (fl. 42), onde consta incapacidade por 60 dias por CID K26.9; atestado de 14-12-06 (fl. 44); atestado de ortopedista de 11-06-12 (fl. 187), referindo CID M54.4 e M25.5; encaminhamento ao INSS de 10-05-12 (fl. 189), referindo CID M75 e M51;

e) receitas de 2006 (fls. 33, 36, 43), de 2007 (fl. 51); laudos fisioterápicos de 10-08-06 (fl. 37) e de 25-08-06 (fl. 39); exames de 2006 (fls. 45/49), de 2007 (fl. 57) e de 2012 (fl. 188);

f) laudo do INSS de 15-08-06 (fl. 56), cujo diagnóstico foi de CID M77 (outras entesopatias); laudo de 29-11-06 (fl. 71), cujo diagnóstico foi de CID K26 (úlcera duodenal); idem o de 31-10-06 (fl. 72).

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 18-11-04 constou o CID M54 (dorsalgia) e na de 30-03-05, o CID M19 (outras artroses).

Diante de tal quadro foi concedido o auxílio-doença desde a cessação administrativa (30-11-06). Todavia, entendo que o recurso da parte autora, no qual postula a conversão em aposentadoria por invalidez, merece provimento.

Em que pese a conclusão da perícia judicial de que a inaptidão da autora é parcial e temporária, o conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que a autora está fora do mercado de trabalho desde 2006, quando passou a gozar do auxílio-doença cancelado em 30-11-06, que, segundo o laudo judicial, poderá haver indicação cirúrgica, e que entendo que as suas enfermidades são incompatíveis com o seu trabalho habitual que era, nos últimos anos, de empregada doméstica.

Assim, diante do conjunto probatório, considero demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstias que a incapacitam total e permanentemente para exercer atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, de modo que deve ser mantida a sentença quanto ao restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (30-11-06) e deve ser dado provimento ao recurso adesivo da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (20-06-12).

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 185, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.