EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5006296-81.2017.4.04.9999...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para restabelecer do auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela e condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Apela a parte autora alegando, em suma, que restou comprovado que está incapacitada para o trabalho.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por médico do trabalho em 14/01/2016 (E54), da qual se extraem as seguintes informações:

Da segunda perícia judicial realizada em 02/06/2016 (E82), extrai-se o seguinte:

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos: (E1, E15, E19, E52, E78, E114 e CNIS):

a) idade: 48 anos (nascimento em 12/08/1969);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 06/2000 a 07/2000 e recolheu como CI de 08/2000 a 2014 em períodos alternados/microempresária;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 09/07/2014 a 11/01/2015 e teve indeferidos os pedidos de auxílio-doença de 11/02/2015 e de 15/12/2016 em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 02/06/2015; a tutela antecipada foi deferida em 02/07/2015 (E7) e revogada na sentença em 23/11/2016 (E94);

d) atestado médico de 08/08/2013 referindo que estava em tratamento de fratura da coluna cervical devendo evitar esforço físico por 90 dias; atestado médico de 09/07/2014 onde constou que estava em tratamento para fratura da cervical devendo afastar-se das atividades por 90 dias; atestado médico de 30/10/2014 referindo tratamento e reabilitação com dor e parestesia devendo ausentar-se das atividades de esforço físico e impacto. CID M54.4 (Lumbago com ciática); atestado médico de 06/02/2015 referindo tratamento e necessidade de afastamento das atividades por 90 dias. CID T08 (Fratura da coluna, nível não especificado); relatório médico de 28/05/2008 referindo que a parte autora é portadora de HIV; atestado médico de 22/06/2015 referindo que está em tratamento para o CID B24 (Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada) atualmente sem vírus no sangue e com boa imunidade; atestado de infectologista de 18/12/2015 referindo que a parte autora está em tratamento para CID B24 e trauma na coluna que causa dores contínuas com dificuldades de exercer atividades laborais; atestado médico de 13/01/2016 referindo tratamento para fratura da cervical com artrose e discopatia degenerativa e deve evitar esforço e impacto (CID M54.4); atestado de ortopedista de 23/03/2017 referindo a necessidade de repouso/afastamentos por 180 dias (CID: M51.1 -Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, M51.9 - Transtorno não especificado de disco intervertebral e M54 - Dorsalgia);

e) TCs da coluna cervical de 2013/2014; RM da coluna cervical de 2013 e 2016/2017; solicitação de TC de 04/10/2013; encaminhamento para fisioterapia de 30/10/2014; receitas de 2014/2017; solicitação de exames de 06/02/2015; US do cotovelo de 25/02/2015; prontuário médico; exames de sangue de 2007/2009, 2012/2013 e 2014/2016; Nota de encaminhamento da autora para médico infectologista em 10/06/2001; encaminhamento para fisioterapia 20 sessões em 13/01/2016; solicitação de exames 2017;

f) laudo do INSS de 01/09/2014, cujo diagnóstico foi de CID T08 (Fratura da coluna, nível não especificado); laudo de 31/03/2017, cujo diagnóstico foi de CID M51 (Outros transtornos de discos intervertebrais).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o recurso da parte autora merece provimento.

Em que pese os laudos judiciais afirmarem que não há incapacidade laborativa, foi afirmado que A autora apresenta no momento limitação física para atividade de esforço acentuada... Existe limitação parcial para as atividades que desenvolvia, pois existe dor que se manifesta a qualquer momento independente da atividade que esteja exercendo. Portanto se ausentar do trabalho não seria preventivo da dor... Por ser portadora de HIV e estar em tratamento, apresenta diarréias intermitentes, que podem ser constrangedoras, havendo ainda inúmeros atestados desde 2014, sendo o último de 2017 que referem as limitações para o exercício das atividades laborais.

Com efeito, verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que se trata de incapacidade total e permanente para o trabalho, pois deve ser considerado, além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, já que não possui recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, em razão do que faz jus à concessão do auxílio-doença desde a cessação administrativa (11/01/2015) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do último laudo judicial (02/06/2016), descontados os valores já pagos pelo INSS em razão de decisão que antecipou a tutela e que foi posteriormente revogada.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 291, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.