EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0016669-96.2016.4.04.9999...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 1.000,00, cuja cobrança ficou suspensa nos termos do art. 12 da Lei 1060/50.

O apelante alega, em suma, que restou comprovado nos autos que está incapacitado para o trabalho, requerendo o auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a 1ª ou 2ª DER.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho, em 13-02-14, juntada às fls. 102/109, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 51 anos (nascimento em 01-03-66 - fl. 60);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado/servente da indústria/lavador de veículos/serviços gerais/servente entre 1986 e 01/14 e recolheu contribuições como facultativo de 01-12-15 a 31-07-16 (fls. 11/19, 62/63, 69/82 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 07-03-08, indeferido em razão de perícia médica contrária e gozou de auxílio-doença de 18-07-12 a 22-04-13 (fls. 11/23, 57/85, 90/94 e 115 e SPlenus em anexo); em 03-06-13, ajuizou a presente ação; o autor está em gozo de auxílio-doença concedido na via administrativa desde 04-07-16, com alta programada para 31-10-17 (SPlenus em anexo);

d) solicitação de ortopedista de 20 sessões de fisioterapia (fl. 24); encaminhamento à perícia de 12-02-08 (fl. 29); atestado de neurologista de 13-04-09 (fl. 33), onde consta tratamento para doença degenerativa da coluna lombar e cervical (CID M54); solicitação de fisioterapia por neurologista de 2009 (fl. 34); encaminhamento ao INSS de 2009 (fl. 35); atestado de neurologista de 07-05-09 (fl. 36), onde consta tratamento para CID M54, com sintomas que o incapacitam a realizar esforço físico; atestado de 2011 (fl. 37), onde consta patologia coluna com dificuldade para suas atividades laborais; atestado de neurologista de 2012 (fl. 39), onde consta CID M54 e necessidade de afastamento do trabalho por 30 dias; atestado de ortopedista de 24-07-12 (fl. 40), onde consta necessidade de repouso por tempo indeterminado por motivo de doença (CID M54.2); atestado de ortopedista de 02-10-12 (fl. 42), onde consta necessidade de repouso por 120 dias por motivo de doença (CID M50.1 e M47.8); idem o de 13-12-12 (fl. 43); atestado de neurologista de 25-01-13 (fl. 49), onde consta tratamento para CID M54.2, incapaz de exercer suas atividades profissionais por tempo indeterminado, uma vez que é servente de pedreiro; atestado de neurologista de 18-04-13 (fl. 50), referindo tratamento por CID M54; idem o de 01-07-13 (fl. 89); atestado de neurologista de 11-09-12 (fl. 86), referindo tratamento por CID M54.2 e M54, incapaz de exercer suas atividades profissionais por tempo indeterminado; atestado de 30-04-13 (fl. 88), onde consta necessidade de 120 dias de repouso por motivo de doença (CID M50, M47.8, M53.3);

e) raio-x da coluna cervical, dorsal e lombo-sacra de 06-12-07 (fl. 25) e de 31-10-08 (fl. 31); raio-x da coluna lombar de 18-03-08 (fl. 30); TC da coluna lombar de 18-02-09 (fl. 32) e de 02-03-12 (fl. 38); RM da coluna de 17-09-12 (fl. 41);

f) instrução: fundamental incompleto (fl. 64).

Diante de tal quadro, a ação foi julgada improcedente, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Todavia, entendo que o apelo do autor merece parcial provimento.

Verificado no SPlenus em anexo, que na perícia do INSS de 24-07-13 constou o CID M54.5 (dor lombar baixa) e na de 28-08-17, o CID M54 (dorsalgia).

O conjunto das provas indica que existe incapacidade laborativa total e permanente do postulante, sem qualquer possibilidade de reabilitação e consequente reinserção no exigente mercado de trabalho formal. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a pouca instrução e a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Apesar de a perícia judicial, realizada em 13-02-14, concluir que não havia incapacidade laborativa, entendo que restou suficientemente comprovado nos autos que o autor está incapacitado para a sua atividade habitual de serviços gerais/servente em razão de problema na coluna. O autor sempre foi trabalhador braçal, sendo que entendo que sua enfermidade na coluna é incompatível com atividades pesadas. Observe-se que o autor gozou de auxílio-doença entre 2012/13 e está em gozo desde 04-07-16, ambos concedidos na via administrativa, em razão de problema na coluna.

Dessa forma, diante de todo o conjunto probatório, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa (22-04-13) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial (13-02-14), pois demonstrado que o requerente é portador de enfermidade que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Sem razão o autor ao postular a concessão do benefício desde a 1ª DER em 2008, pois há ação anterior ajuizada em 2010 que julgou improcedente esse pedido e que transitou em julgado em 22-11-12 (fl. 138).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 41, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.