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Remessa Necessária Cível Nº 5054371-54.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PARTE AUTORA: LIGIA MARIA BERWANGER CHAVES
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária de sentença (de agosto/15) que, confirmando a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do indeferimento administrativo (13/01/2011);
b) pagar as parcelas vencidas, com correção monetária de acordo com os índices oficiais de remuneração básica (TR) e com juros aplicados à caderneta de poupança;
c) pagar as custas processuais por metade;
d) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação (Súmula 111 do STJ).
Sem contrarrazões, subiram os autos ao TJ/RS que declinou da competência para este TRF.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença (de agosto/15) que, confirmando a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do indeferimento administrativo (13/01/2011).
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
No que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo controvérsia quando à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Da perícia médico-judicial realizada em 13/12/2014, extraem-se as seguintes informações (E3- LAUDPERI22):
a) enfermidade: diz o perito que a autora é portadora de Neoplasia maligna de mama esquerda, diagnosticada em 04.2009 e com recidiva loco-regional em maio de 2011 e janeiro de 2012... CID C50... A divergência é devido a doença ter retornado na mama e na axila sem comprometimento metástico à distância. A recidiva da neoplasia de mama significa que haverá metástase à distância;
b) incapacidade: afirma o perito que Não. A autora não apresenta doença que a incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência... A DII é abril de 2009, data da biópsia do nódulo da mama esquerda... Sim, a doença pode ser caracterizada como progressiva... Atualmente, está em fase estabilizada... A DII é quando da recidiva em maio de 2011... O grau de redução da capacidade laboral é parcial, restringindo o seu desempenho... Provavelmente, permanente... Sim, houve variação do grau de limitação laboral ao longo do tempo. Houve agravamento quando da recidiva loco-regional... A autora, entre os tratamentos oncológicos, pode fazer atividade de escritório com restrição de desempenho... A autora apresenta incapacidade laboral parcial. Por tempo indeterminado. Provavelmente, definitivamente;
c) tratamento/conclusões: diz o perito que deve Desde abril de 2009, a autora fez muitos exames médicos e vários tratamentos oncológicos, isto compromete a rotina da autora. Em 3 anos, foram 2 biópsias, 3 cirurgias de mama, radioterapia e 2 esquemas de quimioterapia (11 doses até agora)... A autora está em quimioterapia e deverá fazer novos exames um mês depois de terminar este protocolo... Não. A recidiva da neoplasia da mama significa a perda da possibilidade de cura... A autora está em quimioterapia paliativa. A autora se submeteu a 3 cirurgias de mama, radioterapia e quimioterapia... A autora foi submetida a: a) cirurgias de mama: primeiro conservadora, depois mastectomia simples e por último cirurgia plástica reconstrutora... b) radioterapia... c) quimioterapias: 1º) de 2009 à março de 2010 e 2º) desde 23.04.2012... O quadro geral é que a autora, mesmo sem sinais de neoplasia em atividade, é portadora de uma neoplasia de mama com 2 recidivas, acarretando um péssimo prognóstico... A autora realizou os tratamentos indicados... A autora já se submeteu a primeira etapa da cirrurgia reconstrutora da mama esquerda... A autora não relata o uso de medicação domiciliar. A autora está em quimioterapia (pela segunda vez), já fez 5 ciclos dos 8 ciclos programados.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3-ANEXOS PET4, GUIAS DE CUSTAS 5, PET25 ):
a) idade: 54 anos (nascimento em 06/06/1963);
b) profissão: trabalhou como autônoma de 01/04/1992 a 30/09/1999 em períodos intercalados e recolheu CI nos períodos de 01/02/2006 a 31/12/2009 e de 01/06/2011 a 31/12/2012;
c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 08/12/2009 a 13/01/2011; teve indeferido o pedido de reconsideração de 05/01/2011; ajuizou a ação em 08/02/2011 e, em 09/02/2011, foi deferida a tutela antecipada;
d) atestado médico de 12/01/2011 referindo, em suma, CID N81 (prolapso genital feminino);
e) encaminhamento à perícia por clínico geral de 04/02/2011 referindo, em suma, CID 10 D05.7 (outros carcinomas in situ) e que não apresenta condições de retorno ao trabalho; encaminhamento à perícia por clínico geral de 01/02/2011; receitas médicas de 2010 e 2011; requisição de exames de sangue de 10/11/2010; laudo médico de 01/02/2010; exames de mama de 2009
e) laudo do INSS de 14/12/2010, cujo diagnóstico foi de CID C50 (Neoplasia maligna da mama); laudo do INSS de 13/01/2011, cujo diagnóstico foi de CID N81 (prolapso genital feminino); laudo do INSS de 06/01/2010, cujo diagnóstico foi de CID C50 (neoplasia maligna da mama); idem o laudo de 22/09/2010.
Diante de todo o conjunto probatório, restou demonstrado que a autora está incapacitada para a sua atividade habitual desde a data do indeferimento administrativo (13/01/2011).
Dessa forma, como restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora desde 13/01/2011, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde tal época.
Dos consectários
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Assim, dou provimento à remessa necessária nesse aspecto.
Por fim, ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de auxílio-doença, ora reconhecido, em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.
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Remessa Necessária Cível Nº 5054371-54.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PARTE AUTORA: LIGIA MARIA BERWANGER CHAVES
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. custas. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Demonstrado pelo conjunto probatório que a segurada padece de moléstia que a incapacita para o trabalho, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo. 2. Está o INSS isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implantar o benefício e auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa necessária e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de julho de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/07/2018
Remessa Necessária Cível Nº 5054371-54.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PARTE AUTORA: LIGIA MARIA BERWANGER CHAVES
ADVOGADO: CAROLINE SEIDL
ADVOGADO: pedro alexandre müller
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/07/2018, na seqüência 42, disponibilizada no DE de 15/06/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa necessária e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
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